域外反性骚扰立法概况

摘 要：美国与欧洲的反性骚扰立法较之现阶段中国大陆地区完备得多，因此借鉴他国经验对于我国反性骚扰立法有重要意义。本文以历史发展为序对美国、欧洲国家的反性骚扰立法概况进行了梳理归纳。

关键词：反性骚扰立法；美国；性别歧视模式；欧洲；人格尊严模式

美国和欧洲国家，由于在历史文化传统和经济特点方面的差异而选择了不同的立法模式：美国是性别歧视的反性骚扰立法模式而欧洲国家则主要是人格尊严立法模式。但在性骚扰概念、法律责任承担及免责规定、举证责任、赔偿规定、机构设置以及救济渠道等方面，美国和欧洲国家则存在很多相似之处。这诸多方面的类似也辐射了世界范围内其他国家和地区的反性骚扰立法，形成了既有世界范围共性又因国而异的局面①。

例如澳大利亚，其反性骚扰立法起步较早。1973年，澳大利亚批准了国际劳工组织制定的《禁止就业和职业歧视公约》。为履行此国际公约同年成立了就业和职业歧视国家委员会。1984年奥可拉汉（Ocallaghan）诉罗德（Loder）案的判决是法律对性骚扰的首次界定。同年正式通过了《性别歧视法》。联邦、各州及领地均有关于性骚扰的法律。性骚扰纠纷解决方式分为三种：自行调解；联邦或者各地的反歧视或平等机会委员会的专业调解和企业或学校内部的一般调解；诉讼。又如日本，日本全国各地设立有平等就业机会办事处。建立了反性骚扰雇主责任制，性骚扰受害者除向性骚扰加害人追究法律责任外，还可以依法追究企业的法律责任。其追责的公私法依据有日本《宪法》第14条“在所有领域男女一律平等”、《男女雇佣机会均等法》《民法》和《刑法》相关法条。我国的香港地区的《性别歧视条例》对性骚扰概念进行了详细明确的界定，为性骚扰的判定提供了标准。同时，香港建立了平等机会委员会，规定了雇主的转承责任。与其他国家和地区一样，其性骚扰纠纷的诉求渠道也是多样的。

一、反性别歧视模式的美国反性骚扰立法

黑人要求平等待遇反对歧视的呼声、女权运动的推波助澜孕育了美国反性骚扰立法，两性平等立法模式成为美国的选择。公民免受性骚扰的法律依据——《民权法案》（1964年）第七章来自于对《美国宪法》第14条修正案的诠释。从20世纪70年代至今的半个世纪中，美国各级法院用判例完善了反性骚扰立法的诸多方面。美国公民尤其广大妇女在这方面的权利得到了切实保障。

1.公民免受性骚扰的法律依据——《民权法案》（1964年）第七章来自于对美国《宪法》第14条修正案的诠释

1868年获批的美国《宪法》第14条修正案是美国内战后通过的三条重要的重建修正案之一，此条修正案将洛克的自然权利思想融入其中。《宪法》第14条修正案共包括四款。其中的第一款的最后一句“对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”②彰显了“人人生而平等”的思想。《宪法》第14条修正案成为美国公民获得平等的、不可剥夺的权利的宪法基础。

二十世纪50、60年代，美国民权运动蓬勃兴起。长期遭受种族歧视、种族隔离压迫的美国黑人举行了一系列大规模反抗活动，向政府施加压力，而《宪法》第14条修正案正是黑人争取与白人平等权利的法律武器。1964年7月2日，总统约翰逊签署了《民权法案》（《1964年 Civil Rights Acts》），此部《民权法案》正是对美国《宪法》第14条修正案的诠释。该法案禁止在雇佣人员、公用事业单位、工会会员资格以及联邦出资项目等方面存在种族歧视。其第七章把“性 / 性别”（sex） 也列入了保护范围，并规定禁止雇主因雇员个人的种族、肤色、宗教、性别或国籍等因素予以歧视。

民权运动中，美国女性也奋起争取平等权利。1961年肯尼迪政府成立了总统妇女地位委员会；1963年该委员会通过《同酬法案》，旨在禁止针对女性就业的性别歧视；1972年国会通过《民权法案》第七章的修正案，授权平等机会就业委员会可以代表在就业过程中遭受不平等待遇的个人或集体向法院提起诉讼，但当时职场性骚扰还没有真正引起人们的广泛关注。但是，性骚扰这一名词已经于1973年至1975年首先出现在美国学术界。③

美国历史的上性骚扰第一案是Barnes v. Train案（巴恩斯诉火车案1974年），但当时联邦地方法院并沒有采用性骚扰之名。法院认定此案与随后的几个案件④中的性骚扰行为是管理者对下级的“个人行为”，并对民权法案第七章中的性别做了限缩解释，认为其局限于性别（gender），而不包括性行为等含义。改变这一局面，具有划时代意义的是1976 年的 William v. Saxbe案（威廉诉萨克斯比案1976年）。本案中的女性原告因拒绝上级提出的性要求而遭到报复和解聘。时任密歇根大学法学院教授的凯琳·A·麦金农担任了原告的辩护律师，并取得了诉讼胜利。“华盛顿特区地方法院认为，本案的核心是以工作上的利益换取性好处，首次判决回报型或交换型性骚扰（quid pro quo sexual harassment）构成一种违法的性别歧视，并将‘性骚扰定义为：被迫的和不受欢迎的与性有关的行为（unwelcomed conduct of sexual nature）”⑤，并在接下来的几个案件中对于交换型性骚扰予以确认。

如上文所述，此案的原告辩护律师凯琳·A·麦金农在三年后发表了《对职业妇女之性骚扰》一书。当然美国的司法界和社会普遍认识均是将性骚扰作为民事侵权行为的一种，但麦金农女士认为这种处理方式虽然没有错误但不充分。她从《民权法案》第七章获得了从性别歧视角度发起性骚扰诉讼的启发，并提出了她所认为的“性骚扰”概念。她之所以将性骚扰定性为性别歧视，是针对当时社会上、职场中和人们的价值取向中的男女不平等倾向。她将女性群体和黑人群体作类比，认为两者都是弱势群体，因为种族和性别歧视被限制在社会结构中的次等地位上，遭受不公正的待遇，而这种不公正不是偶然的个人侵权造成的，是社会普遍现象，因而本身是社会制度不公正的结果。麦金农的这种剖析无疑将对性骚扰这一行为的理解提升到了更高和更广阔的层次与背景中。反种族歧视的《民权法案》可以保障黑人的合法权益。因此“麦金农坚信，性骚扰是典型、恶劣的性别歧视行为，要禁止此类行为，决不能依靠单个受害者在侵权行为法下得到个案救济，而应当利用《民权法案》第七章这样的法律，以性别歧视提起性骚扰之诉从根本上解决”。⑥

1980年，美国平等就业机会委员会发布了《性骚扰指南》（EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment），这一虽不具有法律效力但却被各联邦法院广泛接受并对各法院的性骚扰诉讼判决产生深远影响的指南。此指南中的“性骚扰”定义即采用了麦金农性骚扰概念的理论框架。在接下来的近40年中，联邦各级法院用判例逐渐完善了美国反性骚扰立法的各个方面。

2.确认敌意工作环境型性骚扰并确认两种类型性骚扰案件的举证责任分配

如上文所述，William v. Saxbe案（威廉诉萨克斯比案1976年）中交换型性骚扰被确认。在其之后四五年出现的Brown v. City of Gutherie案（布朗诉格思里城案1980年）和 Bundy v. Jackson案（邦迪诉杰克逊案1981年）则确认了敌意工作环境型性骚扰。而Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson 案（美驰储蓄银行诉文森案1986年）是美国反性骚扰立法中继William v. Saxbe案（威廉诉萨克斯比案1976年）之后的又一里程碑式的案件。此案原告的辩护律师也是凯琳·A·麦金农。在审理中，联邦最高法院采纳了麦金侬的观点将性骚扰认定为一种性别歧视，同时首次将性骚扰划分为交换利益型和敌意工作环境型，并首度承认针对敌意工作环境型性骚扰，可以采取平等就业机会委员会的定义，援引《民权法案》（1964年）第七章规定以保护被骚扰者的权益，最高法院同时也认识到它所采用的认定标准可能会给举证带来困难，故认为原告在提起敌意工作环境性骚扰诉讼时，必须证明性骚扰“严重或普遍”（severe or pervasive）到足以变更其工作条件的程度。值得强调和称许的两点是：第一，在此案中联邦最高法院认定性骚扰是否成立的关键并不是被骚扰与骚扰者发生性关系是否是自愿的，而是被诉并待认定的行为是否是不受欢迎的，如果是不受欢迎的，则性骚扰成立。第二，法院认为，性骚扰行为不必是由于性欲而引起，但必须满足性别歧视的标准即当侵权者并非出于想与被骚扰发生性关系而是出于基于性别歧视产生的恶意而侵犯被侵权人，性骚扰亦得以成立。⑦

3.雇主责任制的建立和归责原则的明确

在上文所述的Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson 案中（美驰储蓄银行诉文森案1986年）法院还认为初步阐述了性骚扰案件中的雇主责任即如果雇主没有采取任何措施来阻止性骚扰则负有责任。这是美国反性骚扰判例系统中雇主责任制建立的开始。在之后的Burlington Industries， Inc. v. Ellerth案（伯灵顿产业公司诉艾乐斯案1998年） 和 Faragher v. City of Boca Raton案中（费拉弗诉博可瑞顿城案1998年），法院根据普通法的代理原则明确指出雇主始终对其管理人员的骚扰行为负责，同时法院认为《民权法案》（1964年）第七章有鼓励雇主建立反性骚扰制度和有效投诉机制的目标，并且在一些情况下雇主可以免责。这两个案例和Meritor Savings Bank，FSB v. Vinson案（美驰储蓄银行诉文森案1986年）将雇主责任制进一步完善，可以看出美国反性骚扰由个人侵权过渡到雇主责任制并进而辅以前期预防制度的发展过程。

4.判定是否性骚扰时“理性女性标准”与“理性人标准”的确立

在Ellison v. Brady案（埃里森诉布兰迪案1991年）中，联邦上诉法院第九巡回法庭首度提出了“理性女性”标准作为认定性骚扰行为的标准，即判定一行为是否性骚扰应从理性女性的角度来判断。理性女性标准限制了骚扰者将他们的违法行为归咎于女性，例如有些骚扰者可能会说那些言行在我们男性看来只是正常而随意的玩笑没有想到被骚扰会感到受到如此冒犯或者那个女人穿得如此性感，在我们男人看来简直就是在发出性邀请。同时理性女性标准允许其倡导者们将其扩展，以涵盖更多界定女性及提供騷扰背景的因素，例如年龄、出生国、语言等。在两年后的Harris v. Forklift Systems， Inc.案（汉瑞斯诉铲车系统设备租赁公司案1993年）中，“理性人标准”又被提出。最高法院认为在判定一行为是否性骚扰时必须符合主观和客观的要件，而其中的客观要件就是“理性人”（reasonable person）认为该行为极不友好或恶劣（hostile or abusive）。

5.关于性骚扰损害赔偿金额和惩罚性损害赔偿的规定

有关性骚扰损害赔偿的规定当属美国在世界各国中是最完善。性骚扰受害者请求赔偿的法律依据多元，法律依据不同的获赔金额也有所差异，选择适用何种法律的权利归属于受害者。另外，值得注意的还有赔偿数额的确定。1991年，为改变性骚扰受害人依据1964年《民权法案》获得救济太过有限的情况，美国国会推翻了最高院在1988年至1990年几则与就业歧视有关而不利于妇女和少数族裔的判决，大幅修正1964年《民权法案》，颁布了1991年《民权法案》。该法除了规定原告在故意歧视情况下，可以请求雇主支付一定金额的损害赔偿金（5万到30万不等视雇主规模而定），可以请求陪审团参与审判支付给专家的出庭费用之外，还准许法院给予故意性骚扰的受害人一定数额的补偿性和惩罚性损害赔偿金，国会甚至动议取消这类赔偿金的上限。⑧

6.将性骚扰由异性间扩展到同性间

在Oncale v. Sundowner Offshore Services， Inc.案（欧科尔诉森道尔离岸服务公司案）中，最高法院认为同性骚扰（即使是非性欲驱使的）也构成敌意环境性骚扰。

二、人格尊严模式的欧洲反性骚扰立法

最初，一些欧洲国家受到美国反性骚扰立法模式影响采取的也是反对歧视的立法模式，例如英国，其反性骚扰是放在《劳动法》之反劳动歧视中规定的。

1.国际性公约及地区组织对欧洲国家反性骚扰立法的影响以及人格尊严立法模式的确立

国际性公约和美国反性骚扰立法的成果通过欧洲议会、欧洲共同体以及欧盟等机构制定的内部条约影响了欧洲国家的反性骚扰立法，不断促成了欧洲国家以人格尊严为基础的反性骚扰立法模式的形成。1976 年，欧共体通过《男女平等待遇指令》，此指令并未直接涉及性骚扰问题而是主要强调在社会安全、就业、工作条件和职业训练等方面女性与男性应享有平等的待遇。但英国和爱尔兰曾据该指令将性骚扰归于性别歧视，但在整个欧洲大陆，此种将性骚扰与性别歧视紧密联系的观点是非主流，只在少数国家内流行。⑨“如女性主义者在上个世纪 80 年代就已经将性骚扰问题提上了欧洲共同体议事日程，但欧洲议会在1984年讨论性骚扰问题时，并非将它当成一个性别歧视问题，而是以一个事关女性人格尊严的问题来进行讨论”。⑩1979 年，联合国制定了《消除对女性一切形式歧视公约》。1986 年，欧洲议会为呼应联合国的此项公约，通过了《（禁止对女性的暴力的解决议案》。正是在该决议案中，首次出现在欧共体官方文件中的性骚扰行为被认为违背了男女平等待遇原则。该决议案要求各会员国在本国法律内定义并规制性骚扰。但该决议案收效甚微，其直接原因是当时仅具有咨询功能的欧洲议会的直接立法权的缺失。

1990 年 5 月，欧共体部长会议通过一项《保障工作场所男女两性人格尊严决议书》， 其中对性骚扰的定义除与美国的性骚扰概念类似的强调其“具有性本质”、“不受欢迎”以及将性骚扰行为划分为两种类型之外，此份决议书中的性骚扰概念突出了性骚扰影响了工作场所男女两性的尊严这一点，这显然延续了在欧洲国家中占主流的将性骚扰与人格尊严紧密联系的立场。

10年后的2000年6月7日，由于性骚扰对欧盟职业妇女的威胁日益严重，“欧盟委员会提出一项关于惩冶在工作场所对妇女‘性骚扰的立法草案。该草案建议欧盟15 国对“性骚扰”制定共同的定性标准；在每个成员国成立一个独立机构， 审理有关的‘性骚扰诉案”?。虽然之后的2002、2004、2006年，欧盟分别在其1976年通过的《男女平等待遇指令》中修正性骚扰的界定，但在欧洲国家立法领域内反性骚扰立法的人格尊严模式贯穿始终，未曾被撼动。

2.本国宪法对国内反性骚扰立法的作用

德国的反性骚扰立法过程则清晰地反映了宪法在反性骚扰立法过程中的作用，兹概述如下：?《德意志联邦共和国基本法》（《临时性宪法》下文简称为《基本法》）第三条即规定了男女平等权。第三条共有三款，第一款总述法律面前人人平等，第二款主要阐述男女平等，并申明国家负有切实贯彻男女平等、消除性别歧视的义务，第三款实际上是从反面对第一款和第二款的再次申明：“任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视”。?为落实《基本法》第三条的精神，1957年德国制定了第一部仅在民法领域内保护男女平等的《两性平等法》。1994年德国制定了第二部《两性平等法》，此法将对男女平等的保护延伸至民法领域之外。其立法目的为消除女性在工作环境上的不利，并促进女性在重要领域的参与，例如政治领域。而第二部《两性平等法》中又包括《女性促进法》和《职场性骚扰保护法》。在此之后，德国又制定了《联邦雇佣法》和柏林邦《反歧视法》对性骚扰予以界定。

注释：

①本文标题虽为域外，但为论述清楚，作为例外也列举了我国香港地区的反性骚扰立法情况。

②《美国宪法全文》，载豆瓣网，https：//www.douban.com/note/21765469/ ，2017年10月10日访问。

③关于此点可以参看耿殿磊：《美国的性骚扰概念及其发展》，载《河北法学》2010年第4期。

④如 Barnesv. Train （ 1974 年），Corne v. Bausch & Lomb Inc. （ 1975年 ），Miller v. Bank of American （ 1976年 ），Tomkins v. PSE & G（1976年）等。

⑤⑥耿殿磊：《美国的性骚扰概念及其发展》，载《河北法学》2010年第4期。

⑦“（一）反性别歧视模式的美国反性骚扰立法”部分中序号2、3、4、6后的案例参见帕特丽夏·邵；吴安静：《美国最高法院性骚扰案件审判概况以及美国反性骚扰立法的发展》，载《妇女研究论丛》2006年第8期。

⑧序号5后部分的事实参见骆东平：《异域的路径与选择：性骚拢案件中的民事损害賠偿制度介评》，载《三峡大学学报》（人文社会科学版）2010年第4期。

⑨此一部分史实参见骆东平：《欧盟式性骚扰概念界定的深层分析》，载《山西师大学报》（社会科学版）2012年第1期。

⑩骆东平：《欧盟式性骚扰概念界定的深层分析》，载《山西师大学报》（社会科学版）2012年第1期。

?赵小平；朱莉欣：《性骚扰的法律探析》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。

?此部分观点参见张源泉：《职场性骚扰之法制研究———以德国法为中心》，载《云南大学学报》（法学版）2011年第2期。

?[德]《德意志联邦共和国基本法》，载百度百科，https：//baike.baidu.com/item/%E5%BE%B7%E6%84%8F%E5%BF%97%E8%81%94%E9%82%A6%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%9F%BA%E6%9C%AC%E6%B3%95/8676436？fr=aladdin，2017年10月17日访问。

参考文献：

[1]庄素娟：《性骚扰的法律探析》，南京师范大学2007届硕士论文。

[2]耿殿磊：《美国的性骚扰概念及其发展》，载《河北法学》2010年第4期。

[3]帕特丽夏·邵；吴安静：《美国最高法院性骚扰案件审判概况以及美国反性骚扰立法的发展》，载《妇女研究论丛》2006年第1期。

[4]骆东平：《异域的路径与选择——性骚拢案件中的民事损害赔偿制度介评》，载《三峡大学学报》（人文社会科学版）2010年第4期。

[5]骆东平：《欧盟式性骚扰概念界定的深层分析》，载《山西师大学报》（社会科学版）2012年第1期。

[6]赵小平；朱莉欣：《性骚扰的法律探析》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。

[7]张源泉：《职场性骚扰之法制研究——以德国法为中心》，载《云南大学学报》（法学版）2011年第2期。

作者简介：

刘春华（1979～ ），江苏徐州人，苏州工艺美术职业技术学院，副教授，法律、中文硕士。