论我国刑法的正当防卫制度

赵欣

摘 要：正当防卫制度是国家赋予公民同犯罪作斗争的法律武器。本文根据2018年8月在江苏昆山市发生的于某明正当防卫事件，论述了我国刑法理论中正当防卫的概念、特点和构成要件，分析了于某明的行为构成防卫制度中的无限防卫，不负刑事责任的理由。

关键词：昆山杀人案；正当防卫

一、基本案情

于某明是江苏省昆山市某酒店工程部经理，2018年8月27日晚上9点半左右，他从酒店下班骑自行车回家，骑至昆山市顺帆路路口等待红绿灯时，在昆山市陆家镇某企业工作的刘某龙醉酒驾驶一辆宝马轿车，载刘某强等三人也行至顺帆路路口，刘某龙向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于某明险些碰擦，双方遂发生争执。刘某强先下车与于某明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某龙突然下车，上前推搡、踢打于某明。虽经劝架，刘某龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，系管制刀具），连续用刀击打于某明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘某龙受伤后跑向宝马轿车东北侧，于某明继续追砍2刀均未砍中。于某明返回宝马轿车，将车内刘某龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于某明将手机和砍刀主动交给处警民警（于某明称，拿走刘某龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定，死因为失血性休克。2018年8月28日下午，昆山市警方对于某明进行刑事拘留，关押于昆山市看守所。2018年9月1日，昆山市公安局宣告，于某明行为属于正当防卫，撤销于某明案件，无罪释放。

二、正当防卫的概念、特点和构成要件

我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

据此，正当防卫的概念是指，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。

我国刑法规定的正当防卫，具有两个特点：第一，无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为。第二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民的同违法犯罪作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。

构成正当防卫，必须符合以下几个要件：

1.从主观方面看，防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实行的

从防卫的目的上看，正当防卫必须是为了保护国家、公共的、本人的或者他人的合法权益。所谓公共的利益，是指国家、集体的利益，也就是社会共同的利益。所谓本人或者他人的合法权益，是指受到法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其他民主自由权利。这就是说，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。

为了使合法权益免受不法分子侵害而进行防卫，这属于防卫目的的正义性，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。

2.正当防卫的前提条件是必须有危害社会的不法侵害行为发生

正当防卫的实施，必须以有危害社会的不法侵害行为发生为前提。不法侵害行为，既指犯罪行为，也包括违法行为。例如，对违反治安管理的行为，也可以实行正当防卫。当然。不是不分侵害行为的大小轻重，都要实行防卫。一般来说。应当实行防卫的，主要是指暴力性的、具有紧迫危险的、可能给国家和人民造成严重后果的犯罪，如杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪。如果不是这种情况，像赌博、遗弃等犯罪，以及过失犯罪，则不宜实行防卫。至于在群众之间发生的轻微的不法侵害，要用说服教育、互谅互让等其他办法解决，也不宜实行正当防卫。

3.从正当防卫的时间上看，必须是针对正在进行的侵害行为

所谓正在进行的不法侵害，有两层含义：

（1）不法侵害是指实际上存在的不法侵害，而不是主观想象或者主观推测的不法侵害，只有同时具备这些条件的不法侵害，才能实行正当防卫。一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害，这在法律上称为“假想防卫”。对于因假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决。即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。

（2）是已经着手实行的不法侵害，而不是尚未开始或者已经结束的不法侵害。也就是说，正当防卫必须适时进行，即必须在不法侵害行为已经开始实施，而又尚未结束之前进行。不法侵害开始以前或结束以后，不能实行正当防卫。如果对尚未开始或者已经自动停止，或者已经实行终了的侵害实行防卫，刑法理论上称之为“不适时的防卫”。防卫不适时，不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。

4.正当防卫的对象必须是不法侵害者本人

实行正当防卫，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行為来自侵害者，一般是指不法侵害者本人；在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作为反击对象。但是物不能成为防卫对象。因此，要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的情况下，损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。如果在防卫过程中，由于防卫人精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属于假想防卫。

对不法侵害者进行还击，是指给不法侵害行为者本人造成一定的损害。我国刑法对于损害行为的方式、范围等，没有作具体规定。根据司法实践的经验，对正在实施不法侵害的行为者，可以直接剥夺其犯罪工具，或者以暴力方式及威胁与暴力相结合的方法，夺取不法侵害者的财产、剥夺他的自由、致伤致残，甚至可以剥夺其生命。只要没有明显超过正当防卫的必要限度，都是允许的。在对不法侵害者本人实行防卫时，只要不法侵害人已被制服，或者已经丧失侵害能力，就应当停止防卫。

5.防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损失

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。

综上所述，成立正当防卫，必须同时具备上述条件，缺乏其中任何一个条件，都不构成正当防卫。

三、正当防卫制度中的无限防卫

为了鼓励人们同违法犯罪行为作斗争，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。根据这一规定，实行无限防卫的，必须同时具备三个条件，即：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重违及人身安全的暴力犯罪。所谓其他严重违及人身安全的暴力犯罪，是指相当于该款列举的这几种罪所具有的严重违及生命健康的暴力犯罪。不属于这一范围的其他不法侵害，不得实行无限防卫，其防卫行为要受“必要限度”的制约。（2）防卫的时间，必须是正在进行的暴力侵害。（3）防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人，即由防卫行为造成伤亡的，只能是不法侵害人。具备上诉条件所实行的防卫，不属于防卫过当，自然也就不存在是否明显超过必要限度的问题，对于不法侵害人所造成的伤亡，不负刑事责任。

根据上述规定，上述案件中于某明的行为属于正当防卫中的无限防卫，其主要理由有三点：

1.刘某龙的行为属于刑法意义上的“行凶”

根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘某龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于某明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。

2.刘某龙的不法侵害是一个持续的过程

纵观本案，在同车人员与于某明争执基本平息的情况下，刘某龙醉酒滋事，先是下车对于某明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于某明连续数次击打，不法侵害不断升级。刘某龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘某龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于某明的人身安全一直处在刘某龙的暴力威胁之中。

3.于某明的行為出于防卫目的

本案中，于某明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘某龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于某明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘某龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。

综上所述，于某明的行为属于正当防卫中的无限防卫，不负刑事责任，公安机关撤销案件，无罪释放，是符合法律规定的，完全正确。

参考文献：

[1]昆山市公安局2018年9月1日《警方通报》.

[2]刘家.《新刑法新问题新罪名通释》1998年4月修订版[M].北京：人民法院出版社.

[3]陈兴良.《正当防卫论》（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社.

[4]高铭暄.《高铭暄自选集》[M].北京：中国人民大学出版社.