代替考试罪研究

摘 要：近年来，考试作弊行为高发，由于作弊手段的翻新、参与人数的多元化，代替考试行为不仅严重破坏了国家考试制度，而且也挑战了法律的权威。《刑法修正案（九）》顺应时代发展的需要，对替考行为进行了犯罪化的尝试和努力。入罪后对代替考试罪的理解与适用，实务中还存在诸多争议，例如法律规定的国家考试范围指哪些、是否需要对犯罪主体严格区分进行处罚等。笔者通过分析代替考试罪的犯罪构成特征及认定，探讨代替考试罪的适用。

关键词：代替考试罪；犯罪主体；犯罪客体；客观方面

一、代替考试罪的主体

结合替考罪规定，本罪的犯罪主体分为代替者和被代替者，有人提出应区别处罚单次偶尔的犯罪主体，笔者观点如下：

首先，枪手、被替考者在犯罪中不能因为是首次就轻罚，一个人一生中能有几次高考，几次考研，有几年青春，若侥幸逃过，那因该作弊行为而被改变人生的其他无辜考生谁来负责？若逃脱一次法律制裁换命运改变，国家的考试制度，社会的公平秩序存在的意义荡然无存。其次，市场经济具有自发性，没有利益就没有冲突，没有买卖就没有杀害，就是一个一个的被替考者的需求决定着供应，他们在代替考试犯罪中的角色有着根源性的作用。对组合化，规模化的考试作弊行为，谋取巨额利益为目的灰色产业链性质的行为毋庸置疑是加以惩治的重点。但是除病先除根，如果坚持对被替考者减轻处罚，那药不对症不可能病除。对于替考者来说，需要严格区分职业替考者以及中介机构，职业替考者以及中介机构应加重处罚。替考盈利性相当大，职业替考者以替考为业，营利是他们最大的目的，主观恶性较大，对国家的考试制度造成了严重的危害，应予重罚。

二、代替考试罪的主观方面

犯罪主观方面，是指其犯罪过程的罪过，指行为人实施犯罪行为时的心理状态，代替考试罪中二者都具有侵害国家正常考试秩序的故意，在笔者查询的替考案例中，犯罪者都是很明显的意图，被替考者追求通过考试，获得面试机会升学机会，替考者少数为了单纯利益外，大多数以盈利为目的进行替考。本罪是不需要以营利为目的发生的代替考试行为，只要故意实施了替考行为，则都符合该罪的主观方面。既然代替考试罪是故意犯罪，那么一个考生在不知情的情况下被另一个考生代替参加考试的，该考生是否构成代替考试罪？如果在这种情况下，替考者是故意，则其符合该罪的主观方面，即主观上有为他人参加考试的意图，构成本罪；如果替考者也是在不知情的情形下，例如走错教室，坐错座位完成考试，这种不知情的考试者应该只能是学生身份，没有代替他人考试的意图，其也不构成本罪。但是在司法实践中认定很难。

三、代替考试罪的客体

1.代替考试罪的社会危害性

刑法的目的在于保护法益，一种违法行为在综合运用了行政手段、民事手段仍然不能充分保护法益免受侵害时，刑法便会作为最后的惩罚手段出现。本罪侵犯的客体是国家考试秩序，社会的公平正义，具有复合性，社会危害性严重。首先，替考行为严重破坏了国家的考试制度和公信力，历史上，孔子曾提出民无信不立。就代替考试作弊行为而言，中国自隋唐的科举制度至今，作为考试大国，考试是我国选拔人才的重要途径，考试将国家意志以考试法规、考试标准、考试内容等方式结合起来，增进公民对政府和社会的依赖感，促使应考者以国家意志为指向、以相关考试标准为准则。在维护社会公平，促进公平就业发展上起到了积极的作用，考试作弊破坏这种竞争机会，国家的公信力必将大打折扣。其次，替考行为破坏了社会公平正义，影响考试机能的实现，在制度、机会面前，每个公民都有凭借自己的努力参与考试竞争的权利，并享有因行使自己的权利而带来的利益，考试作弊行为既破坏了公民权利又破坏了公民的机会公平。

2.代替考试罪法律规定的国家考试范围的界定

刑法修正案（九）第 284 条之一第 4 款的规定表明，代替考试可能入罪的行为必须是代替参加“法律规定的国家考试”的行为，如果不满足此项前提条件就不能构成代替考试罪。笔者认为此处的规定应当包括两种含义：第一种含义是法律规定的考试，即具有明确法律规定的国家考试，例如依据公务员法、教育法等举行的考试。如果在这些考试过程中出现代替考试行为，应承担刑事责任；第二种含义是国家考试范围，我国作为考试大国，比如司法考试，研究生考试等。有些学者认为“法律规定的国家考试”是指国家相关主管部门确定实施，并经主管部门批准承办的考试，该规定中的法律是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，笔者认为不宜理解得过于宽泛，不能包括行政法规、规章等，否则代替考试罪的处罚范围会扩大。

四、代替考试罪的客观方面

代替考试罪客观上的表现为代替他人参加法律规定的国家考试与让他人代替自己参加法律规定的国家考试。

替考者通过伪造身份证件或利用他人证件而假冒他人代替他人进入考场参加考试并且结果归于他人的行为。“抢手”接受他人钱财，或者免费代替他人参加法律规定的国家考试，该罪最主要的表现是具有代替性质行为，不一定要亲自参与代替行为实实在在的实现。被代替考试者由于自己没有足够的理论知识或者自己亲自参加考试不能取得欲达目的，让他人代替自己参加考试得以达到通过考试并且获得因该通过考试而获得机会和升学等。在实务中适用代替考试罪进行定罪处罚还须注意一些行为的认定，例如，代替考试者和被替考者若同时加考试，但只是约定在各自的试卷上写对方的名字，所得结果归于对方是否属于代替考试行为，笔者认为这种行为也属于代替考试罪规定的代考行为，同场考试发生多次的代考行为，双方都有代替对方参加考试的意图，而且有因对方参加考试获得该考试结果的意图。

五、结语

替考入刑体现社会发展，是我国刑法体系不断完善的体现，代替考试罪在司法实践中虽然还存在诸多问题，但经过不断探索与實践，定能不断完善适用。然而，诚信社会建立不单靠刑法之力，还需要各界的共同努力。

参考文献：

[1]董和平，韩大元，李树忠.宪法学[M].北京：法律出版社，2000.

[2]李化德.国家考试立法的几点思考[J].考试研究，2006（2）.

[3]刘芷含.论替考行为之刑法规制[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2016（4）.

作者简介：

张成满（1993～ ），女，汉族，贵州六盘水人，西南科技大学2016级刑法学硕士。