关于盗窃罪既未遂认定的占有剖析

【案情简介】

李某到某理发店洗头，被害人王某系该理发店主的朋友，王某将1部iPhone7手机随手放在理发店凳子上后离开找店主聊天，李某见状将王某的手机窃取并藏匿在自己随身携带的包内，后王某发现手机被偷而报警，警方到场后在李某的包内发现了被害人的手机。经鉴定，手机价值达到定罪量刑标准。

【分歧意见】

对于李某盗窃的行为，在是否既遂上存在两种意见：

第一种意见认为，李某系盗窃未遂，李某窃得手机后一直未离开理发店，虽手机被李某窃取，但该手机仍处于理发店的相对封闭空间之内，因此被害人尚未失去对手机的占有，故属于盗窃行为未遂。

第二种意见认为，李某系盗窃既遂，手机系体积小、易支配的财物，在窃得后藏匿于自己的随身提包时，被害人就已丧失对手机的占有，因此盗窃既遂。

【评析】

关于盗窃的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。理论通说为失控加控制说，即认为既遂首先要符合被害人失去对财物的控制，再此基础上行为人只要具有一般有效排除原占有的行为即可，就认为行为人占有的成立。我们认为本案李某排除了王某对手机的控制，并且实现了对该手机的占有。结合本案，要厘清是否既遂，应当注意以下两个关键要点。

一、空间控制

本案存在两个空间范围，一个是理发店的空间范围，一个是李某的包内空间范围。先来看理发店的空间范围，本案中的理发店系公共空间，但王某系店主的朋友，非店主，因此王某对店内空间没有任何控制力；王某将手机置于凳子上随即离开凳子周围空间，也丧失了对该手机周围空间的控制力；但值得注意一点的是，理论上虽店主占有该空间之下的所有物品，其手机即便没有委托店主看管的意思也仍是处于店主的控制空间占有下，但因为系开放性公共空间，因此店主对该空间的占有具有局限性。再来看李某的包内空间，包系私人物品，该空间亦具有很强的密闭性及私密性，即使理发店的大空间系店主控制，但李某仍对包内的私密空间具有绝对的控制权，因此李某排除了他人对自己包内的空间占有。

二、占有控制

占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的狀态，盗窃行为是违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有①，本案的关键点就是在于行为人对手机的占有是否达到了有效排除被害人占有的程度，在对案情进行线性分析后发现，本案的着手是行为人打开挎包时，这一刻即为盗窃行为已经具有使他人丧失财产的紧急危险，而这一刻手机的占有仍属于被害人，这时的占有未发生根本改变，但是已经存在急迫危险性，在行为人将手机放入自己包时，也就是处于自己的小型私密空间的控制范围，因此在一般观念上，他人不会对自己挎包的私密空间还存在着占有，所以这一刻，占有已经达到排除他人控制意思，发生了转移。

三、占有控制的关键要点剖析

（一）如何看待排除占有的有效性

如上文所述，对手机原占有的排除界限就在于将手机放入自己包中的时候，基于一般社会观念，包内属私密空间，归行为人自己控制，此时是排除原占有，建立新占有的节点，那么在认可排除行为后，是否既遂还要看这一改变占有的行为是否有效，这里的有效不是仅仅理解为行为人成功转移了手机的场所或者藏匿了手机，而应理解为行为人在作出建立占有行为后，是否能持续地，使新占有常态化。本案中李某对手机的占有在一般社会观念下都认为就是手机的所有人，这种就是持续的，常态化的占有。

（二）占有状态转移与犯罪形态

在占有的转移中有至少三种状态，完全占有、观念占有和丧失占有。完全占有是指占有人能够按照意志自由控制；观念占有是指对占有物，占有人不能及时有效地自由控制；丧失占有就是占有人失去对占有物的自由控制，且发生在一个行为支配下的丧失占有不可逆。在本案中，完全占有与观念占有的节点是行为人打开挎包的时候，观念占有与丧失占有的节点是行为人将手机放入自己包中。根据这三种状态变化就能明显得出，在行为人打开挎包时，已转化为观念占有状态的手机就要发生丧失状态的紧急危险，此即盗窃着手，而处于观念占有状态期间，如果出现某些介入因素，则可以分具体情况成立中止或者未遂，例如，行为人突然害怕被抓而主动放弃则可认定中止；店主发现行为人将手机放在包内的那一刻随即阻止可认定未遂。当观念占有已经转化为丧失占有，法益侵害的危险性业已发生，根据危险结果说，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的危险状态。②而这种危险状态在观念占有发生时就已经产生，如果说将丧失占有也包含在危险状态内而不是作为危险状态现实化，那么在认定有责的时候就难以根据危险造成的违法程度进行区分。

【实践意义】

在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据空间的形态、财物的性质、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。③因此在本案的判断上，在空间的基础上，着重考虑了财物的基本属性和财物占有状态的变化，在占有状态的分析上采用失控加控制说，着重关注占有的状态及有效性、对法益侵害的危险性，在今后的案件认定中，精准把握占有的状态下，既、未遂问题就能迎刃而解。

注释：

①张明楷.《刑法学》第三版[M].法律出版社，第727页.

②张明楷.《刑法学》第三版[M].法律出版社，第283页.

③张明楷.《刑法学》第三版[M].法律出版社，第734页。

作者简介：

刘志刚（1953～ ），男，汉族，大学本科，职务检察官。