劳务派遣员工退工应谨慎

我们公司新进一名劳务派遣员工，岗位是打包工，其他新进员工一个小时大约可以打包10个产品，他却只能完成5个左右。经过观察，我们觉得他有消极怠工之嫌，准备退回这名派遣员工，请问有什么法律风险吗？

事实上，关于劳务派遣的退工法律有着不下于劳动关系解除的严格规定（具体条款可参见《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条和第十三条）。可见，劳务派遣的退工与劳动关系解除的情形基本一致，只有当派遣员工出现诸如严重违纪、试用期不符合录用条件、医疗期满等情形时才可以退回。

该员工工作效率不高，工作完成度低于平均水平，可以考虑从三个方面入手解决：

第一，可以考虑通过试用期不符合录用条件来退回，不过由于对于用工方而言，派遣员工一般不存在试用期的概念，那么就需要由派遣单位对试用加以证明。试用期不符合录用条件的重要要素之一就是需要与员工之间就试用期录用条件进行提前约定，关于录用条件应当有明确的考核方式和与之对应的考核结果。比如说，派遣单位应当与员工约定试用期录用条件之一是通过用工单位的用工考核，同时告知其用工单位的考核方式是员工在经过合理的培训后在1个小时内应当完成8个打包任务，否则就视为未通过用工考核。这样操作就可以把退工合规性的风险降到最低。

第二，可以考虑通过不胜任工作来退回该派遣员工。操作方式与试用期不符合录用条件类似，不过不胜任工作需要由用工单位来证明。应当在用工之前告知员工不胜任工作的具体情形，当员工出现不胜任情形时，还应当依法对员工进行必要的培训然后再進行调岗，如此仍不能胜任工作的，方能以不胜任工作的理由来退回派遣员工。

第三，约定退工条件。这可以说是用工单位最常用的退工方式了，很多用工单位与劳务派遣单位的派遣协议中习惯这么约定，用工单位有权退回不符合要求的派遣员工，认为只要如此约定，就可以根据自己的需求来退回派遣员工，事实上并非如此。

根据法律规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这就意味着，被退工的劳动者，若派遣单位无新的派遣岗位提供，将会面临待岗只拿最低工资的待遇，若用工单位随意退工，很大可能会造成劳动者收入的大幅度减少，因此出于保护劳动者权益的角度，约定退工条件在全国大多数审判机关看来都是不被认可的，唯一的特例是上海地区，在劳务派遣单位、用工单位、派遣员工三方均签字认可的情况下，才可以约定退工条件。