案评灵活用工常见风险

历菲

实践中，因用人单位、用工单位理解上的偏差和操作上的瑕疵而产生的诸多用工风险，让本应该很规范的“灵活用工”变得风险重重。本文用三个典型案例，评说一下“灵活用工”过程中，极易出现的用工风险，让企业HR可以防患于未然。

派遣员工工龄可否连续

包某于2006年4月4日由某人力资源公司派遣至A公司工作，担任助销员。2007年4月1日至2007年12月31日，劳务派遣公司改为B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，劳务派遣公司又改为C公司。2010年2月，包某和A公司签订劳动合同，在相同岗位任职，劳动合同期限为2010年2月1日至2013年3月31日。2006年4月4日至2010年3月期间，包某一直在A公司的浦东办事处从事销售工作；2010年4月起，包某被安排至A公司的川沙办事处，仍从事销售工作。2013年9月，A公司向包某发送了劳动合同到期终止通知，而包某则要求恢复劳动关系。

案件评析：

根据本案查明的事实，包某自2006年4月4日起，一直在A公司处从事销售相关工作，其用人单位多次变更，最终变更为A公司。自2006年4月4日至2010年3月期间，包某的工作场所和工作内容均没有变化。A公司主张用人单位主体的变更系包某本人原因造成，但未能提供充分证据予以证明。从上述事实分析可以得知，包某所在用人单位（派遣公司）虽然多次变更，但是包某的工作场所和任职岗位均无变化，A公司亦承认由于公司人员需要，从2010年2月1日起与包某建立劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，可以确认包某在A公司的工作年限应自2006年4月4日起计算。

上海市第一中级人民法院做出终审判决，依照包某在A公司处的工作年限，计算包某可以享受的医疗期，一审法院认定双方劳动关系顺延至2013年12月24日医疗期届满终止，并无不当，现包某要求恢复劳动关系至判决生效之日的上诉请求，不予支持。

本案中，法院虽然未支持包某恢复劳动关系的请求，但仍然认可了双方劳动关系建立的时间是自2006年4月4日起算，也就是说，法院认可了用人单位主体名称的变更期间的工龄以及派遣期间的工龄。用人单位抗辩称，包某于2006年4月4日至2010年1月29日期间由劳务派遣公司派遣至A公司处工作，包某、A公司于2010年2月签订劳动合同，双方基于合意，并非是“被安排”，不适用《劳动合同法实施条例》第十条的规定。包某、A公司建立劳动关系后，工作场所和工作岗位实际都有变动，劳务派遣用工不应适用最高人民法院《關于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。但法院认为，用人单位并没有提供相应的证据证明，也就是说，即便重新签订了劳动合同，也不足以说明，劳动者并不是“被安排”。

根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。除非用人单位有充足的证据证明劳动者基于本人意愿要求重新与用工单位签订劳动合同，否则，工龄都是要连续计算的。

网约司机与平台的“身份”之争

2015年3月1日，A公司（劳务派遣公司）与B公司订立管理咨询服务合同，为B公司提供人员管理和咨询服务，合同期限为180日。

2015年7月28日，刘某与A公司签订手续，要求刘某与B公司签订劳务合同，告知书中列明“B公司接受A委托，为B公司提供劳务和劳务相关的管理服务……被告知人执行不定时工作制，自行安排作息时间，但需按B公司关于网约车最低上线时间接单，最低订单量按相关数据执行。如拒绝执行“指令性”任务，视被告知人违反劳动纪律”。刘某与B公司签订保密协议和劳务中介服务合同。

刘某办理相关手续后自被告处领取了车辆并缴纳押金6000元。A公司为刘某开立网约车专车账户，每车每日通过账户收取137.52元租金，每单车费70%为原告的报酬，A公司的收益从其余30%车费中获取。

2015年9月7日，刘某要求A公司支付双倍工资遭拒，劳动仲裁被驳回后，诉至法院，A公司针对本案提出管辖权异议，法院裁定A公司提出的管辖权异议成立，并移送北京市海淀区人民法院处理。

案件评析：

本案中，刘某与A公司之间是否存在劳动关系是争议焦点。

劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。

本案中，由于刘某与A公司之间未签订劳动合同，故判断双方是否存在劳动关系，应根据查明事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征进行综合认定。虽然A公司提交的证据中存在“不定时工作制”“劳动纪律”等表述，但结合劳务告知书、劳务中介服务合同和保密协议的完整内容，并不能显示原、被告双方有建立劳动关系的合意。刘某驾驶车辆系从A公司处领取，但刘某每日支付车辆租金，同时刘某通过网约车APP接单结算，A公司不负责安排原告运营，对具体运营时间没有强制性要求，刘某报酬的来源并非被告，刘某的劳动内容不属于A公司的经营范围，刘某的诉求均明显区别于劳动关系的要求，刘某与A公司之间不存在确认劳动关系的基本要件，刘某的陈述及提交的证据也不能证实其与A公司存在劳动关系。刘某的各项主张无事实及法律依据，法院最终驳回了刘某的全部诉讼请求。

法院判决自然人与公司之间是否存在劳动关系，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，其中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，判断专车司机和平台之间是否存在劳动关系，首先，双方主体适格，符合劳动法关系下的劳动双方主体资格，但是双方并不符合第二、第三条件，也就是说，A公司并不直接管理刘某，也不为其发放工资，同时，专车司机的工作内容并非A公司的业务组成部分，因此，法院认为双方不存在劳动关系，因此也驳回了刘某的其他诉讼请求。

目前，像网络平台这类新型业态也层出不穷，对于传统的用工模式而言，非传统劳动关系的用工形势更具有灵活性，如自雇、众包等。对于新型的用工模式，无法适用现有的劳动法律法规，只能用民法中的相关规定规制，当然相关法规也会进一步发展和完善。

外包员工是否也要“同福利”

2011年2月23日，黄某进入A公司（某外服公司）处，并被派至B公司工作。黄某与A公司签订了《劳动合同》，主要内容有：A公司根据与B公司签订的《服务协议书》，选定黄某参与此项促销服务工作；黄某知晓并理解A公司承接此服务工作是临时性的，一旦原告参与的工作任务完成，双方将不再存在任何雇佣关系；本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，有效期自2011年2月23日至工作任务完成时终止，工作任务的完成以项目服务单位书面确认为准；黄某工作岗位为理货员，黄某服从A公司的工作安排；黃某的劳动报酬为月工资2000元，每月20日发放上月工资。

2013年10月23日，A公司终止了原告的劳动合同。黄某认为，其他销售人员与B公司签订了劳动合同，同时，B公司每月向与同样岗位的销售管理人员发放交通费及通信费，A、B两公司未按照同等待遇向其发放上述福利。2013年12月，黄某申请仲裁，要求A、B两公司共同支付包括交通费、通信费及高温补贴在内的其他福利，得到裁决后又诉至法院。

案件评析：

受理法院认为，黄某未提供证据证明双方约定的劳动报酬中包含交通费及通信费，故黄某要求两被告支付其上述期间的交通费及通信费，依据不足。黄某主张2011年至2012年期间的高温费，超过了法律规定的时效，不予支持。审理中，两被告认可黄某需要在露天工作，并同意共同支付原告2013年6月至9月期间的高温费800元，法院予以确认；对黄某应休未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300%支付年休假工资。

最终法院作出判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告A、B两公司共同支付黄某2013年6月至9月期间的高温费800元（已履行600元）； 二、A公司支付黄某2012年至2013年应休未休年休假工资；三、黄某要求A、B两公司共同支付2011年9月至2013年8月期间交通费及通信费的诉讼请求，不予支持。

本案中，法院没有支持黄某的交通费和通信费的请求，原因有二：一是黄某属于外包公司员工，也就是A公司的员工，B公司与A公司之间构成民事合同关系，与黄某不存在法律关系，并不具有支付黄某福利待遇的依据。二是A公司虽然与黄某签订了劳动合同，但是合同中对薪资组成有明确的约定，同样也没有支付这笔费用的依据，因此，外包员工不具有获得这部分福利待遇的条件。

另外，在本案中可以看到，黄某与A公司之间签订的是以一定工作任务为期限的劳动合同，这对于外包业务的公司来说，是一件既合法又有利的做法，避免了项目完成后，公司继续支付工资的可能。这也是在传统劳动关系体系下灵活用工的一种方式。 责编/寇斌