“去劳动关系化”就能高枕无忧吗

张倩茹

灵活用工，在目前人才缺口放大、用工自主权备受限制的背景下，被认为是既能保障企业快速成长，又能严控法律风险和经济成本的用工法宝。但是，摆脱掉劳动关系的束缚，真的可以让企业高枕无忧吗？

传统的灵活用工模式，如非全日制用工、劳务派遣或劳务外包，是企业解决人员编制紧张、旺季人才短缺、项目用工短缺、三期员工短期替补等难题的重要手段，它作为全日制用工，即标准劳动关系下的重要补充，在今后的一段时间里，也将发挥应有的作用。

新型的灵活用工模式，如兼职、自由职业、借助互联网平台下的用工模式，满足了快递物流、家政服务等传统劳动力密集型行业对服务人员的大量需求。而随之引发的劳动争议也一度为业界所关注。可以肯定的是，在商业模式加速更新迭代、人员结构变化加快、求职人员心态多元等因素的作用下，在传统用工模式外寻求新灵活用工模式，必将是大势所趋也是人心所向。

如果说以上的新型灵活用工模式，针对的人员都集中在一线的服务岗位，那么呈现出燎原之势的“合弄制”“阿米巴经营”等模式则反其道而行，它破除了传统组织管理工作以人为本的核心，改为以工作为本，对于管理阶层，讲求平等协商，以合伙制、合作制代替自上而下的管理，从而成为解决传统大公司病的良方。

启用了灵活用工，就能高枕无忧了吗？并不尽然，每个事物均有其两面性，去除了劳动关系化，也许在某种角度规避了标准劳动关系下企业所承载的劳动义务及社会责任，但换一个角度，它仍需接受法律法规的约束，需要承担在其他法律关系下的法律风险和经济责任。

非全日制用工

非全日制用工，是用人单位与劳动者约定的以小时作为计酬单位确立的劳动关系。因其与全日制用工相比，当事人双方可以订立口头协议、无需全额缴纳社会保险、任何一方都可以随时通知对方终止用工，且无需支付经济补偿等特点，非常便捷和灵活，既有利于用人单位灵活用工，也有利于创造更多的就业机会，因而很受用人单位的青睐。非全日制用工与全日制用工主要的区别如下图所示：

在法律性质界定上，非全日制用工仍然归属于劳动关系，只是相较于标准劳动关系而言，它是一种去除了很多标准劳动关系的法律强制义务的简易劳动关系。司法实践中，为了防止用人单位滥用非全日制侵害劳动者的法定权利，仲裁员或法官大多会选择对工作时间、发薪周期进行严格把控，用人单位一旦踩线，即可能会被认定为全日制用工的劳动关系。一旦被认定为全日制用工，那么所有普通劳动者有关的法律权利都会成为企业应该承担的责任，这些责任包括：未签订书面劳动合同的双倍工资差额；补缴五险一金；与当地最低工资之间的工资差额；未休年休假补偿；加班费；解除勞动关系的经济补偿金或者违法解除的赔偿金。另外，采用非全日制用工，因其人员的不稳定，也极易造成企业商业秘密的泄露，及常规工作的断档。

因此，企业最好只在部分临时性、辅助性的工作岗位上适用非全日制用工，且在使用时，还应特别注意考勤管理，以及改变日常习惯性的计薪方式。

劳务派遣

劳务派遣，是指劳务派遣单位根据与用工单位签订的劳务派遣协议，将劳动者派往用工单位进行劳动，劳动者在劳动过程中接受用工单位的指挥、管理、监督的用工模式。这种用工模式，对于用工企业来说，与标准劳动关系最大的不同就是，介入了第三方，从而掐断了用工单位和劳动者之间本应直接建立的劳动关系。从本质上来说，它将标准劳动关系中用人单位的权利义务分割为两部分，一部分由用人单位即劳务派遣单位承担，而另一部分则由用工单位承担。

这样，作为用工单位规避了一部分直接建立劳动关系的法律义务，从而得到了很多附随优势，比如突破了原有的人员编制限制，减少了财务上的人工成本等。同样，为了防止企业滥用劳务派遣规避应有法律义务，法律对此就作了诸多限制，诸如岗位限制，仅允许在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用，诸如用工比例限制（不得超过用工总数10%）等。

另外，因为简单的一对一转变为复杂的一对二的三角关系，在使用过程中，企业往往也会事与愿违，虽然看似避免了直接用工的法律风险，但最终却没有逃脱人力资源派遣的法律风险，徒增了不少用工成本。这些风险除了常说的派遣许可问题、违规操作问题、退回限制、管辖和适用法律冲突的法律风险等等，其实还包括一些较深层次的矛盾，比如两单位规章制度内容发生冲突引发的争议风险；合同相对性引发的培训尴尬等等。

怎么说呢？比如，需要出资对员工进行培训，培训协议谁和谁签，服务期的延长以派遣期限为准还是劳动合同期限为准。

劳务外包

劳务外包，是指企业将自身的部分或全部工作外包给一个外包单位或服务机构来完成，企业主要负责接收工作成果并支付相应费用的用工形式。在这种用工形式下，企业本身不直接招人也不直接用人，严格意义上说，这不算是一种用工模式，而是民事上的承揽关系。但在目前的人力资源市场上，因为它解决了劳务派遣在岗位要求及用工比例上的法律局限性，在《劳务派遣暂行规定》出台后，覆盖了很大一部分原有的劳务派遣市场，很多派遣岗位逐步被专业化的劳务外包所取代。

从法律义务上来看，劳务外包看似很完美，作为发包单位的企业，完全脱离了劳动关系的束缚，可以尽情地享用外包单位交付的劳动成果，还无需承担任何劳动法律义务。但是，现实却非如此。一方面，羊毛出在羊身上，外包单位会把自身应当承担的法律义务转化为外包费用，导致实质支付的外包成本，较之直接用工人工成本或劳务派遣费用，有时反而有过之而无不及；另一方面，它和劳务派遣最大的区别在于不能直接对人员进行用工管理，企业完全地失去了对人员的管控机会，一旦监控缺位，服务效果无法满足自身要求，很容易因此错失商业机会。

在实践当中，外包单位的劳动者主张与发包单位存在劳动关系或主张名为劳务外包实为劳务派遣，要求发包单位承担用工连带赔偿责任的情形时有发生。另外，外包单位和发包单位的合作，需要信息共享以便于沟通协调，这样，企业重要商业信息资源损失、核心技术和商业机密泄露的风险都会随之加大。这也是多数企业只选择将部分非核心业务外包的重要原因。

网约平台用工

互联网平台用工，是指通过互联网平台整合供需资源，企业或个人用户将业务需求放置到网约平台，服务人员通过平台查看需求并自主与企业或个人用户联系并自主决定提供服务的一种用工形式。这种用工方式，是在共享经济时代应运而生的。在实际生活当中，使用平台的企业或个人用户认为服务人员代表平台，是平台的工作人员，而平台却不这么认为，平台认为自己只是一个提供信息的媒介，只进行了简单的相互转达服务。这也就使网约平台本身是否和服务人员之间构成劳动关系一度引发热议。

从目前可查找的一些网约典型案例来看，多数会把争议的核心放在双方是否符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系建立的实质构成要件上面，同时也会考虑并尊重双方合作时达成的合意。比如，江苏省劳动人事争议仲裁委员会在2017年7月发布的庭审意见中，对于涉及互联网平台的劳动关系确认问题，提出仲裁机构应当综合考虑平台运营方式、对劳动者管理程度、收入分配方式、经营风险承担等因素，并明确指出仅发挥中介信息服务作用的平台与劳动者间的工作联系，不宜作为劳动关系处理。类似的一些地方裁判口径，在一定程度上无疑为很多拟加入平台的企业注入了一股強心剂。

但是，不是说只要建立了这样的用工平台，在用工的过程中，各方就可以轻松地卸下劳动关系的包袱。北京首起网络平台用工争议案件就说明了这一点，法院推翻了劳动仲裁委的裁决，认为个人与某单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于彼此之间的法律关系的“认识”。厨师和平台双方虽签订了否定劳动关系的《合作协议》，但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。该公司仅经营厨师类业务平台，原告主要提供厨师技能；双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点。

对比前文提到的三种灵活用工方式，网约平台用工显然是去除劳动关系较为彻底的一种，一旦认定平台与服务人员之间，仅构成劳务、居间或其他挂靠等民事关系，则平台只需要受民事法律规范的约束，也只需要符合民事关系中的平等自愿、意思自治等原则，不必担心法律对于服务人员有更多的劳动法律义务的倾斜性保护。但是，作为企业也应当看到，司法实践对于认定劳动关系的限定也是有条件的，企业若希望脱离劳动关系，则应当特别综合考虑到接受平台信息的服务人员的工作时间、费用支付、管控权限等因素，结合上述信息注意自身商业模式的调整。

合弄制

合弄制是由角色来承担工作的管理系统。一项工作被看做一个“角色”，同一个人可以选择承担不同角色，和其他人配合完成工作，按照角色分配权力。合弄制（holacracy，也译为“全体共治”）被认为是一种“无领导管理方式”，它将公司组织架构去中心化，将由人定义工作角色转变为围绕工作来定义，并且经常更新。在合弄制之下，公司组织架构去中心化，公司员工重新自由组合成一个一个的小组。在小组当中，每人选择自己的职务和自己的目标。合弄制以工作为中心，而不是以人为中心。所以，合弄制本身并非用工形式，而是一种组织管理模式，其相对的概念是传统的层级管理模式。

这种模式的好处就是让企业中的员工实现了理论上的人人平等，每个员工都可能一边在某个圈子担任链长，一边在另一个圈子担任普通角色，既能充分发挥了员工的技能，又大大地减少了办公室政治的困扰。但是，在现有的用工环境下，企业在实践当中也会出现很多的阻力。一方面，企业在从传统模式改组为合弄制时，会受到诸多因素的限制，比如不符合共同价值观或发展模式的人员如何去除实质没有法律依据，强制推行，会给公司形象和声誉带来损害，并且也会带来巨大的违法成本；另一方面，如何对待没有角色的员工，会成为新的难题，培训和待岗的成本似乎都不现实；再次，员工本身对于新模式会存疑和抗拒，这种模式虽然解决了内部角色的担当，但无法保障在跳出企业后的职业发展，那么，对企业的人才引进及保留都无疑是一个巨大的挑战。

不论是标准劳动关系，抑或是其他的非标准劳动关系或灵活用工关系，都在满足企业的用工需求的同时，给企业带来一些管理上的挑战，以及一定的法律风险。企业在满足经营目标的前提下，根据企业的性质、业务的需求，以及员工的意愿选择合适的用工模式，进而让人尽其才，才尽其用，人事相宜，又保障用工的合法化和灵活化，不仅可为企业未来发展增添助力，还会减少劳动争议的发生，降低用工成本。 责编/寇斌