商业秘密行政裁量的问题探析

摘要：新修订《反不正当竞争法》加大了商业秘密行政处罚的力度，使得自由裁量空间进一步扩大，针对这一法律现状，本文分析了我国商业秘密行政执法在事实定性、处罚幅度中体现的自由裁量问题；结合行政处罚案例和行政诉讼案例来分析秘密性的认定、保密措施的认定、同一性的认定的误区。

关键词：商业秘密；行政执法；自由裁量

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0217-01

作者简介：张璐（1982），女，汉族，浙江宁波人，上海大学法学院，研究生在读，研究方向：知识产权。

自由裁量权是一项重要行政权力，它体现了行政执法部门对商业秘密保护采取作为与不作为的态度，是商业秘密行政执法的核心问题，它直接影响商业秘密行政保护的效果。2017年11月，十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了新修订的《反不正当竞争法》，已于2018年1月1日起施行。其中，大幅提高了对侵犯商业秘密的行政处罚力度，处罚起点由93版的一万提高到十万，罚款数额上限由二十万提高到三百万，进一步扩大了自由裁量的权利空间。在行政执法实践中，大体上存在如下裁量性问题需要注意。

一、事实认定问题

（一）秘密性的认定

直接认定，是直接以事实证据认定相关信息的秘密性。比如通过专业机构鉴定。当然，鉴定结论也可能因为鉴定资质和鉴定程序的问题导致无效。

间接认定，是通过保密协议、专利认证等间接证据来推定信息“不为公众所知悉”的特性。有些认定的方法是值得反思的，比如，能否从保密性反推秘密性，保密性与秘密性之间是否等同？上海市高院在《上海市静安区市场监督管理局、上海商派网络科技有限公司等与上海牟乾广告有限公司行政其他二审行政判决书》中提出，信息的秘密性“属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施，即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得①”，这段话正是对商业秘密行政执法风险性的提醒。

（二）保密措施的认定

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》商业秘密权利人的保密措施进行细化，包括了“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。实践中，一些商业秘密权利人在划定本单位商业秘密的保护范围过大，制定较为复杂的保密文件，向员工和业务单位倾斜繁多保密义务，往往造成对公共信息的侵占和侵权人保密义务的过重，采取保密措施是否适当、合理，保密措施具体的针对内容是否与案情有联系，甚至权利人保密文件的真伪，或者由于权利人保密协议的违约而引起保密措施的有效性争议，这都考验着执法人员对具体法律事实的分析判断。

（三）同一性的认定

商业秘密作为一种信息，往往不是有形固定状态，可以随着载体的变化而变化，可以被修改调整后再使用，侵权人使用的信息与权利人申诉被侵害的商业秘密是否具有同一性，其实非常重要。一些技术信息可能在权利人研究的基础上加以变化调整，一些经营信息将权利人的信息与自己的信息混同，看似不同而又相似的信息一般的行政执法人员很难甄别判断。一般来说，商业秘密的同一性的认定可以依靠专业机构鉴定加以确认。

二、处罚幅度问题

行政处罚畸重畸轻，是行政执法自由裁量显失公正的突出表现。国家工商总局出台《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》对罚款处罚的数额规定，各地也相应出台裁量实施细则，其中商业秘密罚款数额主要的裁量依据是涉案金额和权利人造成经济损失。关于涉案金额，笔者认为涉案金额的概念不清。行政执法部门长期习惯于用“涉案金额”、“案值”来表述，既不能清楚反映权利人的损失，也不能说明侵权人的获利。

新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的定义略作调整，“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”与93版《反不正当竞争法》相比删除了“实用性”的特征表述，将“能为权利人带来经济利益”改为“具有商业价值”。这一调整将商业秘密的核心特征更清晰，一是秘密性，二是商业价值，三是保密措施。商业价值是商业秘密区别于国家机密或个人隐私等秘密信息的类别特征。商业价值大小就是“凭此而获利多少”，因此，通过非法使用商业秘密而获利的部分正是商业秘密的价值体现，行政处罚应该围绕商业秘密的这一核心特征，参照其商业价值来裁定罚款数额，更符合《反不正当竞争法》的立法本意，也更具实践操作性。

当然，即使再完备的法律也不能穷尽现实的各种情况，法律条文难以对各种违法现象一一列举作规定，因此法律条款与客观事实的一一对应需要执法人员去诠释关联。我国对商业秘密保护的法律规定相对简单笼统，使得更多新情况新问题的解决依赖于自由裁量的判断、分析和定性。因此，执法部门应该完善相关法律法规，明确裁量标准，进一步规范商业秘密行政裁量行为，以维护个案处罚的公正合理。

[注释]

①中国裁判文书网：http： // wenshu. court. gov. cn// content/ content ？ DocID= a9f0caf1- f898- 4c01-95eb- a74800fc 1672.

[參考文献]

[1]刘彦勇.商业秘密行政救济制度研究.河南工程学院学报（社会科学版），2012.06.

[2]反垄断与反不正当竞争执法专家型人才培训班第五课题组，张波.我国商业秘密保护行政执法研究.中国市场监管研究，2012.07.

[3]朱广祥.论比例原则及其在规范工商行政执法自由裁量权中的适用.中国市场监管研究，2007.04.