代履行法律规范结构分析及相关立法规范

摘要：雖然代履行作为行政强制执行的一种方式，属于执行性措施，而行政处罚属于惩罚性措施，但细看具体单行法律法规时，我们不难发现，在有关代履行条款中，行政处罚与代履行往往“形影不离”。若仅有行政处罚，没有代履行，则会落入“以处罚代执行”的怪圈，也与现代行政法体系精神相悖；另一方面，若仅有代履行，没有行政处罚，往往就难以对当事人的违法行为起到震慑制止作用，甚至不利于当事人的自行履行，降低行政效率。本文通过对代履行法律规范结构的剖理分析，梳理代履行与行政处罚的联系与区别，以期推动代履行、行政处罚等有关立法的规范化、体系化、精细化。

关键词：代履行；行政处罚；法律规范机构

中图分类号：D922.1；D922.287文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0086-02

作者简介：徐毅（1987-），男，浙江奉化人，宁波市人民政府发展研究中心。

《行政强制法》第五十条作出的普遍授权将代履行局限于交通安全保障、环境污染防治和自然资源保护这三个领域，然而相关单行法律对代履行的适用范围作出了充分拓展。[1]据有关学者作出的不完全统计，目前我国至少有《公路法》、《水法》、《消防法》、《海上交通安全法》、《防洪法》、《森林法》、《海域使用管理法》、《草原法》、《放射性污染防治法》、《港口法》、《固体废物污染环境防治法》、《文物保护法》、《动物防疫法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《道路交通安全法》、《行政强制法》、《石油天然气管道保护法》等18部法律中规定了代履行执行方式。[2]据笔者统计，这18部法律中共有38个代履行条款。在有关代履行条款中，当行政机关依法作出要求当事人排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定时，往往使用责令限期恢复、责令限期拆除、责令限期清除、责令限期改正等表述，其本质是外部行政责令行为。[3]现立足于上述18部法律，以行政处罚的有无及其与代履行的先后顺序为区分标准，将代履行条款分为行政处罚缺失型、行政处罚前置型、行政处罚后置、行政处罚前后置复合型四大类。

一、行政处罚缺失型

（一）无行政处罚单一结构其结构模型为“行政责令+‘逾期不……+代履行”，是指法律法规规定行政机关作出要求当事人履行法定义务的行政责令决定时，违法行为人逾期不履行，经催告仍然不履行，行政机关仅能作出代履行这一行政决定，而不能作出行政处罚等行政决定。此类结构的代履行条款有11个，占比为28.95%。例如，《草原法》第七十一条第一款规定便是如此。这类结构缺陷是因缺乏行政处罚等其他手段，对当事人的约束力较小，仅凭代履行起到督促行政相对人积极履行的作用。需要说明的一点是，因当事人违法行为很可能违反了多部法律法规，笔者认为，当当事人怠于履行无行政处罚单一结构代履行条款中规定的行政决定或多次发生同一违法行为，同时该违法行为又触犯了规定有行政处罚内容的代履行条款，为有效遏制违法行为，行政部门可以考虑对当事人处以行政处罚。例如，《宁波市市容和环境卫生管理条例》第七十条第一款规定赋予了市容环境卫生行政主管部门和城市管理行政执法部门相关代履行职权，但没有对处置单位沿途丢弃、遗撒、随意倾倒建筑垃圾等违法行为作出行政处罚规定，此种情形下，有关行政部门可依据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十九条第四款的规定对当事人处以罚款。

二、行政处罚前置型

（一）选择并处前置结构结构模型为“行政责令+‘可以+行政处罚+‘逾期不……+代履行”，是指法律法规规定行政机关对于当事人行政违法行为作出行政责令决定时，可以同时对其进行行政处罚，当事人逾期不履行行政责令决定，行政机关可以启动代履行。此类结构的代履行条款有4个，占比为10.53%。例如，《公路法》第七十九条规定便是如此。这类规范结构给予行政机关一定的执法选择权，但同时也减少了法律规范的预见性作用，甚至出现完全相同的违法行为，在不同行政机关执法下，当事人积极主动履行，还要受到行政处罚，而逾期不履行却不用受到行政处罚的“怪象”，要解决这一矛盾，还需要从源头出发，切实规范执法机关的自由裁量权，建立一套科学标准的行政机关自由裁量办法与标准，将违法行为行政处罚量化，有效遏制自由裁量权滥用。此外，笔者认为这一规范结构下行政处罚行使与否、处罚力度大小可以与当事人是否积极履行行政责令决定这一因素挂钩，比如当事人积极履行，行政机关可少罚，甚至不罚，而经催告当事人仍不履行或不及时缴纳代履行费用，行政机关可从重处罚，或在之前未作出处罚决定的情形下重启行政处罚程序，如此一来，可以鼓励当事人积极自行履行，减少执法周期和人力成本，提高行政效率。

（二）条件并处前置结构结构模型为“行政责令+‘情节较重+行政处罚+‘逾期不……+代履行”，是指法律法规规定行政机关对于当事人行政违法行为作出行政责令决定时，在违法情节较为严重时对其进行行政处罚，当事人逾期不履行行政责令决定，行政机关可以启动代履行。此类结构的代履行条款有2个，占比为5.26%。例如，《石油天然气管道保护法》第五十二条规定便是如此。这一规范结构中，“情节较重”是一个模糊的法律概念，受行政人员主观判断影响较大，同样地，需要通过法规、规章、规范性文件等对“情节较重”的裁量规则作出具体规定。此外，笔者认为可将当事人不积极履行行政责令决定、不及时缴纳代履行费用作为当事人违法后的态度这一酌情情节纳入案情情节量化系统。

（三）当然并处前置结构结构模型为“行政责令+行政处罚+‘逾期不……+代履行”，是指法律法规规定行政机关对于当事人行政违法行为作出行政责令决定时，必须一并对其作出行政处罚，当事人逾期不履行行政责令决定，行政机关可以启动代履行。此类结构的代履行条款有8个，占比为21.05%。例如，《水土保持法》第五十五条规定便是如此。不同于无行政处罚单一结构中行政责令的补救功能处于优势地位，此类结构的法律规范主要适用违法行为较为严重、影响较为恶劣的情形，单让当事人履行行政责令决定就难以对该违法行为起到震慑制止作用，行政责令的补救功能相对处于附随地位。

三、行政处罚后置型

（一）选择并处后置结构结构模型为“行政责令+‘逾期不……+代履行+可处行政处罚”，是指法律法规规定行政机关作出要求当事人履行法定义务的行政责令决定时，违法行为人逾期不履行，经催告仍然不履行，行政机关可以启动代履行，可并处行政处罚。此类结构的代履行条款有3个，占比为7.89%。例如，《港口法》第五十四条规定便是如此。此类结构的法律规范通过逾期不履行后可以对当事人并处行政处罚来督促、鼓励当事人积极履行行政责令决定，而且一旦要作出行政处罚，行政机关也可将当事人逾期不履行、是否积极缴纳代履行费用等情节考虑其中，有助于作出更合理的行政处罚决定。

（二）当然并处后置结构结构模型为“行政责令+‘逾期不……+代履行+并处行政处罚”，是指法律法规规定行政机关作出要求当事人履行法定义务的行政责令决定时，违法行为人逾期不履行，行政机关可以启动代履行，并处行政处罚。此类结构的代履行条款有6个，占比为15.79%。例如，《水法》第六十五条第一款规定便是如此。此类结构的法律规范通过逾期不履行后须对当事人并处行政处罚来最大程度地督促、鼓励当事人积极履行行政责令决定，同样地，一旦要作出行政处罚，行政机关也可将当事人逾期不履行、是否积极缴纳代履行费用等情节考虑其中，有助于作出更合理的行政处罚决定。

四、行政处罚前后置复合型

（一）当然并处前置、选择并处后置复合结构结构模型为“行政责令+行政处罚+‘逾期不……+代履行+可处行政处罚”，指法律法规规定行政机关对于当事人行政违法行为作出行政责令决定时，必须一并對其作出某种行政处罚，当事人逾期不履行行政责令决定，行政机关可以启动代履行，可并处行政处罚。此类结构的代履行条款有1个，占比为2.63%。从法理上讲，一般而言，后置的行政处罚在惩戒制裁手段方面要严于前置的行政处罚。例如，《动物防疫法》第七十三条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由动物卫生监督机构责令改正，给予警告；拒不改正的，由动物卫生监督机构代作处理，所需处理费用由违法行为人承担，可以处一千元以下罚款……”。此例中，作为前置的行政处罚类型为“警告”，作为申诫罚的一种，警告对当事人的惩罚性相对有限，且要弱于后置的财产罚。此类结构的法律规范融合了当然并处前置结构与选择并处后置结构两者的特点，将行政处罚贯穿于代履行条款的始终，最大程度发挥以罚促改的功能。

（二）当然并处前置、当然并处后置复合结构结构模型为“行政责令+行政处罚+‘逾期不……+代履行+行政处罚”，指法律法规规定行政机关对于当事人行政违法行为作出行政责令决定时，必须一并对其作出某种行政处罚，当事人逾期不履行行政责令决定，行政机关可以启动代履行，同时须处行政处罚。此类结构的代履行条款有3个，占比为7.89%。从法理上讲，一般而言，后置的行政处罚在惩戒制裁手段方面要严于前置的行政处罚。例如，《水污染防治法》第八十四条第一款规定便是如此。此例中，作为前置的行政处罚为“处十万元以上五十万元以下的罚款”，作为后置的行政处罚为“处五十万元以上一百万元以下的罚款，并可以责令停产整治”，在财产罚罚款额度方面，前置明显弱于后置，且后置的行政处罚还可能包含“责令停产整治”这一行为罚。此类结构的法律规范融合了当然并处前置结构与当然并处后置结构两者的特点，将行政处罚贯穿于代履行条款的始终，最大程度发挥以罚促改、不改重罚的功能。

对代履行法律规范结构的深入分析，有助于规范行政机关正确行使代履行程序，建立统一的执法尺度。不同的代履行条款结构类型体现法律规范刚性、违法行为社会危害性程度的差异，也体现了立法者在执法层面上的价值取向。在我国目前执法实践中代履行费用往往难以得到有效落实的背景下，建议立法部门对无行政处罚单一结构的代履行条款保持谨慎的态度，同时，通过相应的法规、规章、规范性文件对代履行条款中有关行政处罚的裁量规则作出具体规定，以进一步规范行政机关行使行政处罚职权、实施代履行程序。

[参考文献]

[1]胡建淼.行政强制法论：基于《中华人民共和国行政强制法》[M].北京：法律出版社，2013：402.

[2]刘磊.拨开代履行的迷雾：判断标准、适用范围及费用落实——以城管执法为焦点的考察[J].现代法治研究，2017（1）：144.

[3]胡建淼，胡晓军.行政责令行为法律规范分析及立法规范[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2013（1）：104.