法律移植过程中中国法律文化的发展现状问题研究

2018-11-29李敏

法制博览 2018年9期

摘要：文明是一部人类发展史，古往今来任何一个国家或民族都是在交流中发展起来的，基于不同文化的碰撞，人类才得以发展。在整个文明史的发展长河中法律作为文化的一部分始终贯穿于历史的长流中，而作为法律发展不可或缺的法律移植则是促进法律文化发展的手段之一，它与法律继承一样对中国法律文化的发展起到至关重要的作用。随着中国特色社会主义的发展，我国已形成具有中国特色的法律体系，但在全球化的今天，法律理论水平的快速发展，在移植过程中，不仅应考虑到本国与移植法律的兼容问题做到合理移植，还要面临移植后如何“本土化”问题，我国是否能够结合实际紧随国际形势的大潮流发展自己优秀的法律文化，屹立于世界文化之林？

关键词：移植；文化；中国化

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0075-03

作者简介：李敏（1990-），女，山东枣庄人，南京工业大学，民商法专业。

一、法律移植概述

人类文明的发展是文化交流的历史，古往今来任何一个国家或民族都是不断交流中发展的，任何一个封闭、与世隔绝的国家要么在历史长河中消亡，要么就是停滞不前。法律文化作为文化体系的一种，以法律移植与法律继承为手段，或缓或快的促进法律文化的发展。柏拉图①曾说过：“如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为它是外国法律而予以抗斥”。而法律移植命名起源于20世纪70年代，与法律继承相比，更具有冲击性、强迫性，影响大等特点，中国法学界对此问题的研究最早开始于上世纪80年代，我国具有代表性的理论有：⑴移植说——它认为法律移植是特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。⑵吸收说——它认为法律移植是一个国家或地区将其他国家或地区法律吸收到自己法律体系中去，使之成为自己法律体系的一部分。笔者认为，不管是吸收说还是移植说所表述的意思基本相同，只是表述形式不同而已。在实际应用中，可以分为⑴主动移植——主动移植是指出于自身需要而主动移植他国法律文化。⑵被动移植——基于其他原因被迫接受他国法律文化。⑶形式移植——指在内容上只单一移植他国法律。⑷实质移植——不仅包括移植的法律也包括与其相对应的政治、经济和文化等。因此，在选择移植方式时应当理性选择，以适应本国环境为主。人类法制发展的经验告诉我们法律移植是必要的，不仅从法律本身特点还是从各国具体情况都决定了移植的可能性，具体可以从下面几个方面得出结论：

（一）法律具有相对独立性。法国文化学者阿伦﹒沃森亦认为：“尽管我们承认法律制度来源于社会制度，有一点还是很明显的，那就是法律在社会中有着与其他社会制度不同形式的存在。在某种程度上，它又是自主的，在其自身领域内存在并运行”。法律自存在以来，一直与道德、宗教一起承担控制社会的责任，自近代以来，法律已基本从道德、宗教脱离开来并成为辅助国家控制社会的最重要形式。因此，通过移植手段，将法律从一个国家运用到另一个国家已成为可能。

（二）法律发展得不平衡。没有任何一个国家法律制度或法律文化是相同的。在人类发展过程中，小到村落之间，大到国家与国家之间的不平衡，导致弱小一方迫于压力为寻求平衡而移植强大一方制度或者文化。比如，我们的邻国日本，唐朝在政治、经济、文化和外交等方面达到很高的成就，是当时世界强国之一，日本便效仿唐法律制度进行了文化革新，最终促进了本国发展；到了明治时期，日本再次吸收德法优秀文化；二战后，日本又吸收美国法，进一步加快民主化进程。时至今日，日本的国际地位及影响力充分说明，一个国家的发展离不开法律移植。

（三）国际社会一体化发展趋势。随着经济水平的提高，科技发展等客观条件影响，世界各国交流中互相借鉴互相影响，尽管发展水平不同、方式不同但是都有一个趋势就是求同存异，一方面既能更好的发展另一方面又可以保持自己特色。

任何法律都是社会发展需要，都承载着一定的价值，因此，法律移植对国家发展实现资源共享提供可能。对于那些反对文化移植的人来说，他们认为移植可能导致文化认同的丧失。法律移植从性质分可以分为：⑴良性冲突——有益法律文化之间相互冲突，最终导致各方法律文化取得新发展。⑵恶性冲突——一方或各方危害的法律文化冲突，最终导致文化的衰败或两败俱伤。也就是说只有存在恶性冲突时才可能会导致文化认同感降低。但是对于民族文化的丧失不能简单的理解，因为民族文化是一个不断积累沉淀的过程，就算一个群体性较小的民族也可能存在多种文化，因此大范圍内整体摧毁从理论意义上存在不可能。笔者认为应当理性对待文化冲突，冲突是文化交流中不可避免的问题，因此我们不能因为怕冲突而拒交流，冷静客观处理问题，彼此协调，取长补短组成新的文化体系。为更好的理解移植问题，不仅对移植成功案例也要对失败案例进行深思。日本作为法律移植最成功的国家，在大规模移植西方法律理论后取得飞速发展，跻身世界强国。美国吸收英国法理论并加以改造最终形成最具影响力之一的英美法系。而我们的邻居越南，同样吸收了国外法律，但却因种种原因导致失败，法律移植并不容易，它不仅受到本国影响也受外部因素影响。因此，应吸收失败国教训，不仅对移植本身进行“本土化”改造也要“化本土”以适应移植国发展。⑴支持本土化论的学者认为：法制化进程应当以本土为考虑要素，或者说应该以本土资源为价值取向。⑵支持化本土论学者认为：由于中国的法治本土资源具有政治及权利失约、权利观念的匮乏和传统习惯的非统一性等与现代法治基本精神相悖的特点，又由于中国法制现代化建设是一个以国际取向为价值目标的运动，所以，在法治化的进程中，即使本土资源不是全部革除对象，也应该是主要的革除对象。②不论采用何种学说，都不可避免的产生不足，导致产生不是a就是b的机械化二元论，笔者认为应当取长补短，兼顾a和b采取多元主义才能更快实现国际化。具体应做到：⑴多元化选择供体国。法律移植作为一个古老现象，从移植历史看大多数移植的前提条件是供体国与受体国有相似之处时才能提高兼容性，减少阻碍。因此在选择供体国时应当进行比较研究，探讨他国优秀法律文化对本国适应性，最后决定是否移植。⑵多元移植客体的合理选择。要移植什么法律来解决本国什么问题是法律移植基本问题，根据移植范围来说可以分为外国法、国际法、国际惯例。也有人根据内容分为立法移植、司法移植以及理论移植。较于范围划分，内容划分起源更早。不过无论做何划分只要合理移植且有利于文化发展都是我们应当认真学习的理论方法。

二、法律移植对我国法律文化影响

纵观我国近代发展史，清末曾进行过中国历史上最大的一次法律移植，内外交困的清政府为维护其封建统治效法西方国家及日本先后制定了民法、商法、刑法成为近代法律移植的开端，其最大特点就是广泛吸收他国优秀文化，是最为激烈的一次中西文化冲突之战，对我国传统的中华体系产生巨大影响。国民政府成立后，頒布具有资产阶级性质的《中华民国临时约法》，效仿实施三权分立，第一次规定了人权和私有财产通过法律移植我国法律体系进一完善。新中国成立后，法律移植并未停滞不前，而是结合中国实际在吸收日西文化基础上进一步借鉴同我国具有相似国情的苏联法律体系。以上历史看出我国与西方国家相比，法律研究起步晚所形成的法制现代化是外源性的。主要由历史原因造成，依靠我国自身力量恐难以形成，主要原因是：①社会经济发展水平。我国是以家庭为单位农耕经济为主，自给自足的经济模式导致交流的不必要性。②传统思想的禁锢。我国孔孟思想已传承千年，早已根深蒂固，对外来思想存在排斥。③皇权之术。古代皇帝为更好统治采用闭关锁国之政策，颁布的法律一般排斥民众的权利义务，其主要内容体现“刑”用以作为统治手段，无民主可言。④特殊历史情境。清末，西方法制改革已进行几个世纪，中国物资丰富地理位置得天独厚，西方列强入侵最终导致我国被动化接受西方法制理论和思想。晚清修律揭开了中国法律移植的序幕③。不可否认，法律移植对中国法律法制化进程起到举足轻重的作用，对我国与世界接轨与法律文化的自我完善起到促进作用，可以这么说如果没有移植我国法律现代化仍在举步不前。可见，移植法律对我国法律的发展起着巨大的促进作用：⑴促进我国法律演进的进步。法律移植促进我国法律现代化进程，虽然过程曲折，但总体看对我国法律体系的完善具有进步意义。⑵提高了我国法律水平。通过移植吸收国外优秀文化，使我国经济、政治、文化得到迅速发展。⑶与世界接轨。我国虽由历史原因被迫打开通往世界的大门，不可否认的是在吸收他国优秀法律文化后，能更好的参与国际新秩序，充分展示国家影响力。⑷提高公民素质。法律信仰是走向法秩的毕竟之路，正如美国学者詹姆斯·F·李说过：“正是在公民这一层次上，而不是在精英层次上决定着民主自治政府的最终潜能是否存在”。⑸维护国家稳定。只有公民意识提高才能保证社会安稳进而促进国家和平发展。

三、法律移植后中国化问题

法律移植是中国寻求自身发展的必要手段，外来法律文化进入到中国后，我国如何“中国化”也是不可忽视的问题之一。“中国化”是指外国法如何适应我国土壤，与本国法律融合的问题。如果移植过的法律能较好处理好本国关系，与本国法融为一体则认为移植成功，反之就是失败。比如，建国之初，我国颁布了几部重要法律法规，拿近期颁行的《民法总则》为例，此前通行的《民法通则》最早制定于1986年，至今已废止。我国的根本大法《宪法》，最早制定于1954年，更是历经多次修改，归其原因不仅可能是国家发展变化不在适应现行法律而且也有可能是由于移植后的法律未能与中国实际相适应。对于第二种问题，我们应该适当运用并与我国国民思想相结合，缓慢消化吸收。不仅在移植前理性考虑深入研究也应当在移植后注重协调及后续产生的问题。对于移植前我们应当做到：①认真研究本国法律赖以生存的政治、经济及文化环境。法律是国家实现统治的工具，不仅促进国家稳定发展治理手段也体现国民需求。在忽略国民实际需要的情况下盲目移植必然导致失败，进而影响移植的有效性。此为法律移植必备准备工作，只有充分研究本国实际情况才能根据客观情况选择移植供体国及供体内容。②研究供体内容在本国持续生存的可能性。移植前对本国土壤是否适应移植法律的研究，对法律移植的顺利进行有至关重要的作用。移植后对移植法律进一步本土化加工是移植成功最为关键一步，具体我们应当做到：⑴发挥法律应有之意。法律的根本是保障权益，移植法律应当发挥其作用，避免移而不用。⑵宣传法律文化引导作用。法律文化宣传引导对实现我国法律普及化、提高国民法律意识及改变落后法律思维，构造新的法律精神。⑶发挥本国传统法律资源优势。法律移植最根本目的是吸收他国优秀法律文化，其最主要的目的还是为本土文化服务，因此我们应当寻求合适契点，促进本土优秀文化发展。⑷协调移植法律。法律移植并非按部就班引入到本国就能解决实际问题，因此我们应当加强彼此协调更好发挥作用，促进法律融合贯通。⑸最后是改造相关配套制度，移植过程中，不仅只关注移植法律的改造，也要主动改造与之相对应的其他法律，避免法律条文混乱。

四、结语

法律移植是全球法律文化交汇融合的重要手段之一，在全球化的进程中，既要坚持走中国特色社会主义道路，大胆借鉴国外优秀法律文化、法律理论完善本国法律体系、提高国民法律素养，加快法制现代化构建与我国经济发展水平相适应的法律制度。也要运用历史眼光吸取法律移植过程中的教训，避免“水土不服”尴尬困境，逐渐形成普通公民所能接受的现代法律文化，最终实现移植法律的“本土化”加速我国现代化进程。

[注释]

①[古希腊]柏拉图.法律篇.张智仁，译.上海人民出版社，2001：106.

②谢辉.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思.山东人民出版社，1998.

③黄金兰.晚清修律详细参见《法律移植研究—法律文化的视角》，2010：76-117.

[参考文献]

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[7]文芳.法律移植与本土化研究：从我国仲裁制度的二元体制说起[D].武汉大学，2004.