论局部外观设计的侵权判定

邓瑶

摘要：局部外观设计又名部分外观设计，指的是设计者针对产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的某一或者某些局部外观所作出的创新设计。2015年我国《专利法》第四次修改草案征求意见稿中也首次规定外观设计专利保护之对象，包括针对产品某一局部外观所作出的创新设计，这就意味着我国的《专利法》可能将局部外观设计纳入其保护范围。

关键词：局部外观设计 侵权 裁判

引言

2015年，国家知识产权局公布了《专利法》第四次修改草案的征求意见稿，本次征求意见稿中的第二条与现有法律相比有了一些新的变化，它增加了有关局部外观设计的规定，主要变化发生在外观设计专利的保护对象上，意见稿中提到允许设计者对产品某一个局部外观作出创新性设计。这一新的变化试着将局部外观设计的专利保护制度纳入到我国的专利保护体系之中。这种“新”的做法引起了我国各界专家关注和讨论。

一、局部外观设计侵权认定的法律缺位

局部外观设计专利保护制度自美国开创以来，发展已有近30年历史，但该制度在我国依旧处于缺失状态。正是因为局部外观设计专利保护制度在我国法律上的缺失，我们也就根本说不上在局部外观设计中有侵权现象以及这种侵权该如何判定的问题。

根据我国现行《专利法》第二条第四款中对“外观设计”的描述，要求其必须是以“产品”为载体的一种创新性设计，并且不能脱离载体而单独存在。但是，法条也并没有明确地说明“产品”是否包含了产品的局部或者部分，换句话说，现行《专利法》并没有明确局部外观设计能不能够获得专利权在法律上的正式保护。然而，《专利审查指南2010》却在其内容中明确指出，我国的外观设计专利权并不包括局部的外观设计。因此，在我国外观设计的专利申请中，局部外观设计的专利申请通常是不能被专利局所认可而取得专利权的。这样一来，局部外观设计也就谈不上侵权或被侵权，也无从认定，无法可依。

总之，从《专利法》和《专利审查指南2010》的相关规定可以看出，我国局部外观设计在法律保护和侵权认定上都是处于缺失状态的。

二、局部外观设计侵权认定之必要性

（一）保护创新

对外观设计进行专利保护的主要目的在于保护设计者的设计创新，通过赋予设计者对其外观设计在某段时期内享有专属的垄断权，以此来鼓励社会大众针对产品的外观做出更多的创新性设计，最后达到提高我国在外观设计上的创新意识和创新能力。局部外观设计常常被学者认定为是现代外观设计体系的一个重要组成部分，是一种更贴近于设计本源的设计方式，原因在于虽然有的时候设计者会对产品的全部做出与之前产品完全不同的一种创新式设计，但是在实践中更多的却是人们对产品的某些部分、某个部件做出一些新的变动，而这种变动相比原有产品而言性能会有所提高，也就是所谓的改良性创新。虽然对产品某个部分进行的创新只是一种局部上的创新，但是对于这些“创新者”而言，这样的创新同样有着不同于他人的想法，也就是说对于产品局部的设计创新和颠覆性的整体创新一样凝聚着设计者的智力成果。其实，从某种意义上来说，产品局部的创新实质上也是再次创新的一种表现形式，这样的创新既可以满足消费人群对原创作品的认同感，也可以使其对局部创新后的产品有着全新的体验和认知。因此，如果对于局部外观设计的创新不加以保护的话，这些占“大多数”的设计者的智力成果将不能得到其应有的保护。这样一来，大众的创新积极性将会大大地减少，我国的创新意识也会逐渐减退。因此，从保护设计者的创新意识和鼓励外观设计的角度来看，对局部外观设计进行保护，对于局部外观侵权行为予以法律规制确有必要。

（二）明确保护范围

一直以来，我国司法实务中存在着一个关于外观设计的难题，那就是其专利权的保护范围究竟具体指什么？我国现有《专利法》中明确规定了如果设计者要对其设计的外观进行专利申请，那么申请者应当提交相应的材料，这些材料具体包括了权利请求书、该外观设计的相关佐证图片以及对该外观设计的简要说明材料。从该法条的表述中我们可以看出外观设计的专利申请文件里，并没有包括发明或者是实用新型申请专利时所能够解决技术问题的权利要求书。也就是说，外观设计的专利申请文件中并不包括权利要求书，也不需要申请者提供清晰、完整的文字说明来阐述外观设计。但是，恰恰也这些不需要的材料才能够解决现实技术问题的。这样一来外观设计专利树挂保护范围就被限制在了一个很不的范围，也就是专利申请者所提供的照片或相关图片所呈现出的产品设计。正是由于这个原因，我国在明确外观设计专利的大致保护范围上，其明确的难度要比发明和实用新型大很多。同时，从我国现有法律法规的规定来看，准确地来说我国其实并没有与局部外观设计专利相关的保护制度，设计者针对产品的某一个部分所做出的创新就得不到法律的专门保护，这样一来局部创新也就很可能被他人所盜用，成为侵害他们权利的一种方式。因此，对产品外观的部分创新进行专利保护，有利于明确我国专利的保护范围的确包括局部外观设计，也就有利于保护创新。

三、局部外观设计侵权之判定标准

（一）新颖性

从法律上对局部外观设计的保护加以明确，最重要的一点就是要确定该如何来判定该行为是局部外观设计侵权。笔者认为，与普通外观设计请求专利保护一样，设计者请求局部外观设计保护的主要判断依据仍然是该局部设计是否具有新颖性，也就是所谓的创新性。因此，判定某一局部外观设计是否侵权重点应当在于，比较专利申请者所申请专利保护的部分是否与现有的外观设计相同或者近似。与此同时，在判断局部外观设计是否具有新颖性上有两个较为重点的方面值得认定者注意。第一，比较对象必须是申请者主张被授予专利的部分，申请者不予主张申请为专利保护的部分不能够成为新颖性的比较对象。原因在于，根据《专利法》规定，申请者不主张专利保护的部分本就不是其请求法律保护的范围，这个部分就不能成为新的设计者申请专利保护的“绊脚石”，即未经申请者主张的部分不能成为判断是否满足新颖性这个条件的理由。第二，在判断该局部外观设计是否满足新颖性这个评判标准时，不能也不应该将该局部外观设计与原有设计所适用的具体物品是否存在相同和相似纳入新颖性的考虑范围之内。这样的做法原因在于在我们的现实生活中，相同的外观设计常常被使用在功能截然不同的产品上面。

举例来说，某一已申请专利权的品牌手机，其外观中的某一个局部设计被应用在了一个玩具汽车上。很明显，品牌手机和玩具汽车从本质上来说是两个完全不同的产品领域，因此即使有人主张该品牌手机上局部的设计与玩具汽车上的设计在外观上可被认定为是一模一样。但是由于两者之间的适用范围和领域是截然不同的，玩具汽车在此局部的设计上也不会被认为是完全不具有新颖性的特征。也就是说本例中所提及的玩具汽车中的局部设计如果确实被裁判者判定具有一定的新颖性，那么整个玩具汽车也可能会被认定为是具有新颖性的玩具。

（二）创造性

就局部外观设计的侵权判定而言，在认定其是否满足新颖性条件的同时也要评判该设计的创造性程度。现行《专利法》第23条对外观设计的创造性作出了规定，即应当将拟被授予专利权的外观设计与现有的设计进行比较，并且拟被授予专利权的外观设计与现有设计比较应当具有明显与之相区别的部分。换句话说就是创造性是判断“新”外观设计是否侵害现有外观设计专利权的重要标准之一。严格意义上来说，局部外观设计是外观设计专利的一种补充，外观设计专利的认定因素之一即要求申请专利的外观设计有其独特的创造性，由此可见，局部外观设计以及其是否侵权的认定也应当要求其具有创造性的典型特征。因此，在局部外观设计的专利权认定和局部外观设计侵权判定上，裁判者应当要综合考虑该外观设计所体现出的独特创造性。

四、局部外观设计之判定主体

对于局部外观设计的判定主体，学界也有不小的争论。而且不同的判断主体往往会对同一案件有不同的看法和认定结论。由谁来判定被指控侵害专利权的局部外观设计在我国的立法实属空白，但是我们可以根据一般的外观设计侵权判定的主体来确定局部外观设计侵权判定主体。因此，局部外观设计侵权的判定主体和普通外观设计侵权判定主体一样也应该有两类人群，一种是具有一般消费者标准的主体，另一种是在对应的外观设计领域有着专业知识和技能的人员。

（一）一般消费者

虽然我国的《专利法》没有在其条文中明确规定外观设计专利侵权的判定主体，但是《专利审查指南》中却有一些指向性的描述。根据其中有关在认定是否有授权时的授权判断主体的相关规定。也就是说，我们在认定某一局部外观设计是否侵权，一般消费者可作为裁判者。一般消费者是专利法上拟定的人，是专利法上对于外观设计判断而言而设置的一个特殊主体称呼，它不完全等同于我们日常生活中的“消费者”。一般来说不同的外观设计产品有不同的一般消费者。根据我国现行法律的相关规定，一般消费者判断某一局部外观设计是否侵害现有专利权的大前提是他必须对该外观设计在一定程度上的了解，也就是通常所说的常识性知识。一般消费者由于其本身对该外观设计产品的接触经历和消费经验，某种程度上来说其对该产品是有一定的了解度的，可能这个了解是有关此产品的性能，可能也和该产品的设计缺陷等。

从一般消费者的视角对外观设计是否侵权进行判断的方法源于美国。早在1871年美国发生的Gorham co.v.white的案件中，美国法院认为不从一般消费者的视角去判断是否侵犯专利权是不正确的。案件的主审法官认为如果以专业设计者的角度去判定该局部设计是否侵权时，专业设计者能够轻易地将两者之间的微小差别区分出来，那么这样一来仿冒侵权的行为也就很大程度上不会发生，这与当时美国保护外观设计专利的目的是相悖的，同时也让一些设计难以得到法律的保护。总之，一般的消费者可根据其经历和经验初步对某一局部外观设计是否侵害了现有外观设计的专利权进行判断，这样可以很好地保护设计者的“創新”，也能够适当平衡社会大众与专利权人之间的利益。

但是，让一般消费者来进行判断有其不可避免的不足之处。由于一般的消费者是根据其消费或者接触产品的经验来进行相关的判断，因此这一群体几乎是没有在该外观设计领域的专业知识，也就很容易忽略被控侵权的外观设计与现有设计之间的一些细微的差别。如果在进行侵权判定仅仅只是让一般消费者来作裁判者的话，这样就有放任专利侵权的嫌疑，让很多的外观设计专利权得不到应有的保护。

（二）专业设计者

对于该外观设计领域的专业人员来说，判断局部外观设计是否侵害现有外观设计的专利权时要求相对较高且更加具体。专业人员无论是在外观设计产品的性能、工艺还是外观设计的设计理念都比一般人要了解。他们在判断一个局部外观设计是否侵权时关注的不仅仅是设计的本身，更会关注该“新”的设计是否是影响普通消费者对产品的体验、感知和视觉效果。专业的设计人员对产品外观设计的任何一个小细节都会予之高度的关注。在这些专业的人员眼里产品外观设计的任何一点改变都可能会对整个产品的视觉体验产生完全不一样的感受，任何一个小细节的改变都可能被他们认定为是对产品外观设计的创造性改变。

与一般消费者作为裁判主体一样，专业设计者单独作为侵权裁判者时也有其不足之处。虽然专业设计者在判定时会适当地考虑消费者对产品的感受，但是难免会带有专业人员的判断标准，因此很难真正地以普通消费者的身份去裁判被控侵权的局部外观设计是否侵害现有设计的专利权。

不论是一般消费者还是专业设计者，他们在单独对被控侵权的局部外观设计进行是否侵权判断时都不可避免地会将自己所处身份的感受结果扩大化，从而影响到结果的公正性。因此我们在判断“新”的局部外观设计是否侵权时应当综合考虑两者的意见，最终得出一个较为公平、公平的裁判结果。

结语

从我国现有《专利法》的修定趋势来看，将局部外观设计纳入我国专利的保护范围内这种做法是势在必行的。将局部外观设计引入我国也是符合我国法律体系不断进步完善的要求，更是迎合世界知识产权发展的潮流。将局部外观设计侵权认定正式法律化，对其认定的标准和判定主体加以明确。保护外观设计，把局部外观设计侵权的判定清晰化将有利于我国创新意识的提升、创造力的提高，也有利于保护创新者的合法权益。