建设工程分包合同法律风险防范实务探析

2018-11-25周晓鸿

职工法律天地·下半月 2018年7期

周晓鸿

摘要：随着我国建筑工程的不断发展，建筑工程分包活动越发频繁，在分包活动开展过程中，因分包合同设置上存在的问题就导致其中蕴含着法律风险问题，为了推动我国建设工程发展和降低分包合同法律风险问题，本文章就对建设工程分包合同法律风险防范实务进行探究。

关键词：建设工程；合同法律风险；专业分包；劳务分包

一、建筑工程分包概念分析

（一）建筑工程专业分包与劳务分包

建筑工程施工管理过程中，分包行为主要可以分为两类：专业分包和劳务分包。

专业分包指的是工程总承包人或施工承包人将建筑工程中除主体外的专业工程发包给其他施工企业完成的行为。

劳务分包指的是施工承包企业或专业承包企业将承包工程劳务发包给其他劳务承包公司完成的行为。

（二）劳务分包、专业分包的区别

在劳务分包中，合同主体为工程总承包单位或专业承包单位，劳务分包企业为另一方；

在专业分包中，合同主体为总包人和专业承包者。

劳务分包屬于工程劳务的分包，施工劳务为按时或计件处理，指的对象为完成工程分包劳务的作业与分包工程本身关联不大。专业分包的对象为承包合同的建筑工程。

二、建筑工程合同法律风险的特点

建筑工程合同风险除常规合同存在的法律风险外，还具有一些基于建筑工程本身特性的风险：

（一）周期长

建筑工程项目的周期往往比较长，因此合同的旅行也需要长周期来予以完成，长则十几年，短则数年。

（二）逻辑性

对于建筑工程项目的相关风险而言，其并不局限于某一具体的环节，且不同风险间还存在一定的逻辑性关系，并且具有一定的拓展特性。即，项目某环节出现的合同风险，可能会对其他环节产生影响。

（三）动态性

于建筑工程合同风险而言，其产生具有一定的动态性，在项目开展的不同阶段，风险的防控重点也有差异，总的来说，建筑工程的合同法律风险防控是随着建筑工程建设开展和继承关系履约状态的情况来进行动态的调整。

（四）复杂性

建筑工程的合同类型比较丰富，且不同合同内容存在的差异也比较明显，另外合同条款的内容也比较复杂。此外，建筑工程合同的订立和履行过程也存在差异性，这也增加了建筑工程合同法律风险的复杂性。

三、建筑工程合同法律风险的相关影响因素

因建筑工程合同所具有的相关特性，因此在进行履行的时候往往会存在较多的风险因素，主要影响因素体现在以下几方面：

（1）招投标风险。我国的招投标法中明确的规定了招投标活动必须要本着公平、公正、公开的原则进行开展，并且要遵循诚信经营的理念来进行管理。然而目前的建筑施工单位为了个人的利益，会采用不合理的手段和方法来提高企业的中标率，如串标、压低标价、抬高标价等，另外，我国建筑单位与施工单位之间存在的信息不对称问题，也使得企业的非法操作行为很难得到有效的查处和辨别。导致施工单位的中标会损害建设单位的利益，基于此在双方签署合同的时候，建筑单位必然会存在一定的合同法律风险。

（2）合同文件解释不恰当。当合同用于出现含糊不清或对某内容表述不一致的时候，确定优先使用的合同文件解释模式会给合同带来一定的法律风险。建筑工程的整体建设周期中，往往会存在大量的合同文件，在履约的过程中又会产生多种的新合同文件，这就导致了我国建筑工程的合同量比较多且比较复杂。在各合同文件的制定上，因内容及形式上的差异，文字的解释往往会存在矛盾和冲突问题。若发包人在进行合同解释的时候没有采用合理的顺序的话，就会导致工程的合同履约方存在较多的问题，进而导致发包人产生经济损失。

（3）性能标准条款不明确。建筑合同中往往会涉及到一些性能标准条款，即发包方要求承包方交付工程要达成的性能标准，然而目前的合同设置中缺乏对性能标准的设置，导致条款的约定不能明确，即出现产能不清和可靠性指标不明确等问题。

四、建筑工程分包合同管理中存在的问题

（一）分包合同的监督不完善

在目前建筑工程施工之前，对分包合同的监管的重视度比较低，并且缺乏一整套有效的合同管理体系和监管制度。在分包合同的签订与执行上也没有严格的规定，难以体现出分包合同监管的科学性、法制性和规范性。另外分包合同的授权管理体系比较欠缺，管理流程比较混乱。很多分包合同的当事人在执行手续的时候不能及时的开展，管理部门也存在审查和评估不及时的问题。目前很多建设单位在开展分包合同的时候，缺乏有效的监督与管理机制构建，直接将监管责任委托给相关的监管企业，而这些监管企业因自身建设不规范及个人业务水平较弱，导致分包合同的监管质量和水平都比较低，难以实现分包合同的有效监理。另外，建筑单位往往在建筑工程开展过程中，注重预算管理和施工管理，忽视分包合同监管，导致分包合同管理风险时有发生。

（二）分包合同双方当事人的法律意识较薄弱

受早期的计划经济体制的影响，在分包合同的双方当事人的法律意识都比较薄弱，在我国计划经济向市场经济的转型过程中尽管双方当事人的法律意识有着一定的提升，但仍存在以下几方面问题：

（1）分包合同措辞准确度和严谨性比较低，合同条款不完善，缺乏对合同条款的正确认识和解释。

（2）分包合同的法律法规建设比较欠缺，并缺乏法律法规的监管落实机制建设。

（3）分包合同部分条款存在公正性弱的问题。

（4）分包合同中的可变更地方没有得到有效的变更落实。

（5）工程承包商对个人责任履行的认识比较低，并且还有一些其他建筑承包商存在合同套用的问题。

（三）分包合同管理人员的专业素质较低

因分包合同的内容涉及的法律条文比较多，且专业性强广，作为分包合同管理人员而言，其需要丰富的法律知识和专业知识来予以支撑。但目前建筑工程分包合同管理人员的专业知识比较欠缺，且缺乏必要的知识培训，因此合同管理人员往往将合同管理按照常规管理工作来进行开展，缺乏合同管理的紧迫性和重要性的建设，导致分包合同管理风险比较频繁。

五、分包合同风险防范及管理的开展措施

（一）建立健全分包合同监管机制

我国相关部门需要积极的按照分包合同的需求进行法律法规的建设，并构建相应的监管机制和体系。首先，我国政府部门要设置专门的分包合同管理部门，并设置专门的岗位与专业人员对合同进行实时的监管。其次，按照分包合同监管需求来进行管理制度的建设，和处罚机制的建设，对违反相关规定的合同双方给予严厉的处罚以此来规范其建设行为，降低合同风险。

（二）做好转包风险的规避工作

建筑工程遇到转包的时候，承包全部工程的转包人要将自身的任务进行转包，其中就包括了经济责任、作业责任、合同管理责任。对于分包活动而言，我们可以将其定义为作业的发包人将工程作业分包给作业的承包者。要想防止分包合同被定义为转包合同，就需要主义以下内容的设置：

（1）明确承包人对承包工程所需要承担的责任，及项目管理分包下所派出的义务。项目管理机构需要对承包工程的规模、技术及经济管理行为进行匹配建设。这些相关的人员在进行责任承担之间，要签订合法的聘用合同，并对责任进行分配和调节。

（2）合同要明确约定承包人所需要承担的组织管理、工作协调、施工方案制定、质量检查等合同义务，并对设备及施工机具的提供义务进行明确。

（三）确保工程分包合同的重点环节合规合法

首先，分包方的主体资格必须要满足法律法规要求。在进行主体资格合法建设的时候，需要选择具有良好资质的分包队伍进行合作，防范主体资格不合法的法律风险问题。根据法律规定，分包方还需要满足我国工商行政部门的注册登记的合法企业，要确保其分包活动在其营业范围内，并且具有较好的施工能力、技术水平和市场信誉值，并且要保障施工单位具有良好的证书和执照，分包人员要具有技术证书和职称。

其次，分包方资质匹配必须要满足法律法规要求。总承包方在进行分包方的选择时，一定要注重“资质匹配”的原则，即合同的性质与资质要相互匹配，专业的资质和劳务的资质不能够混淆。在施工时，确保施工的内容与资质相匹配，承包的施工内容要在其执照的经营许可范围内。对于一些资质比较低和匹配程度差的企业，要及时的进行整治和处罚，避免违反资质匹配要求的分包活动造成合同风险产生。值得注意的是，若因资质匹配违法导致合同风险产生的时候，分包队伍要承担连带的法律责任。

第三，分包合同的内容必须要满足法律法规要求。在进行合同签订的时候，合同的内容要按照合同的范本进行编制，并满足我国的法律法规要求。

第四，分包方签订的合同性质要满足法律法规要求。总承包方和分包方签订合同的有效性保障需要立足于合同内容与合同名称的对应，与专业分包队在进行签订的时候需要签订专业分包合同，劳务分包队签订劳务分包合同，两者之间不可混用。

（四）加强合同管理的法律意识，减少纠纷

当雇主和承包商签订合同时，他们必须具有高度的法律意识，反复审查合同条款，反复思考案文的表达方式，确保书面表达清楚明确。实践证明，许多合同纠纷是由于违约责任不清所致。因此，双方应重点分析违约责任和违约条件。承包商应特别注意合同的合法性，保证其权利和义务，并提高合同的机密性，同时尽量减少或消除争议。

（五）建立全面的合同管理网络

随着建筑业的快速发展和合同管理的专业化，规范化，科学化，要确保合同内容的管理延伸到企业的各个层面和角落。因此，企业应根据合同管理的内容建立全面的合同管理网络，有效促进合同的全面履約。建立合同管理制度，监督合同签订和履行，审查合同的合法性，总结合同管理的经验和教训。在企业内部设立专门的合同管理部门，根据合同管理的内容形成严格的岗位制度。以法律顾问为核心，在企业领导的带领下，开展合同管理工作的各个环节的监管和控制。同时，合同管理也积极配合国家工商行政管理局的监督。

（六）收集和组织合同和相关文件

收集并组织合同和相关文件，确保合同的全面实施。合同管理人应及时收集并提交合同文本和相关文件。发生冲突时，这些材料可以作为原创证明和法律武器，有效解决纠纷。特别是在大型建设项目中，项目周期长，涉及人员很多，在不同的施工阶段会产生大量不同的材料，矛盾很多，解决问题必须依靠这些数据来解决。因此，合同管理者必须重视信息采集，整理和归档工作的开展，可以利用计算机技术提高合同管理信息化水平，提高工作效率，全面跟踪合同履约情况，以确保项目建设顺利开展。

六、总结

在本文章的研究和论述中，笔者就建设工程分包合同法律风险的特点及防范措施进行分析和论述。在本文章的分析和论述中，笔者通过围绕着分包合同的风险特点和分包合同开展过程中存在的不足和欠缺进行论述，结合目前计算机信息技术及其他理论来对法律风险防范的实务开展进行论述。

参考文献：

[1]刘菲.建设工程分包管理存在的经济风险及应对方案[J].现代商贸工业，2018，39（09）：114-115.

[2]朱亚东.建筑企业施工合同的风险分析与防范措施[J].四川建筑，2018，38（01）：265-267.

[3]“背靠背条款”的风险提示与防范——以总承包人为视角[J].混凝土世界，2017（09）：106-108.

[4]丰醒明，朱德柱，刘根良.以合同管理为主线有效防范生产经营风险[J].中国港湾建设，2017，37（07）：120-124.

[5]南小宁.分包结算中常见法律纠纷的风险防范浅析[J].石油化工建设，2017，39（03）：39-41.

[6]曹岁新.对建筑工程总承包企业劳务用工法律风险及防范的探究[J].经济研究导刊，2017（16）：196-198.

[7]万卫强.建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的认定及其法律风险和对策[J].当代经济，2016（32）：88-91.

[8]杨姝莉.建设工程分包合同法律风险防范实务探析[J].现代商贸工业，2016，37（13）：117-118.

[9]徐慧声.基于工程总承包商视角下的EPC项目合同风险分析与防范研究[D].天津理工大学，2016.