浅析建筑施工企业内部承包法律风险防范

陈子夷

摘要：内部承包是建筑施工企业普遍采用的内部经营方式，其涉及建筑施工企业和承包方之间承包合同的签订与履行。鉴于建筑施工企业的内部承包经营方式与挂靠、非法转包之间的界限难以认定，故内部承包经营方式面临诸多法律风险。确保内部承包合同的合法有效和在项目实施过程中采取相应措施能有效防范内部承包经营方式的法律风险。本文主要阐述建筑施工企业内部承包概念，分析内部承包经营方式面临的法律风险，建议如何防范内部承包法律风险。希望本文中提到的风险和防范措施，能给建筑施工企业经营管理的规范化带来启示。

关键词：建筑施工企业 内部承包 法律风险

引言

近二十年来，我国大力发展基础建设，既带动了地区的经济发展，也提高了建筑施工从业人员的收入。随着建筑施工行业的发展。市场对于施工企业的规范管理提出了更高的要求，建筑施工企业普遍实行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目内部承包负责制的主要形式。内部承包负责制的推行，必然涉及建筑施工企业和承包方之间的合同签订与履行，承包方的选定、合同的效力、权利义务的约定、合同的履行、项目经理内部承包的有效管理等等，任何一个环节出现问题，都将给施工企业带来巨大的经济损失和法律风险。“项目经理生病，所在企业吃药”，就是对建筑施工企业出现的内部承包法律风险最贴切的描述。

—、建筑施工企业内部承包的概念

内部承包是建筑施工企业普遍采用的内部经营方式，目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指建筑施工企业将其承接的工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由内部承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。内部承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人。

对于建筑施工领域普遍存在的内部承包经营方式，我国立法并未禁止但也未明确确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。“挂靠”并不是一个法律术语。我国现行有效的法律法规没有对其进行准确定义。通常大家认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定是对挂靠的解释。建筑市场中的“挂靠经营”通常是指不具备建筑工程资质条件的单位或个人以盈利为目的，以某一具备资质条件的施工企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同或承揽建筑工程业务，并向该施工企业交纳一定数额管理费的经营合作行为。显然，挂靠行为是法律明令禁止的。这样的合同无效。转包行为在我国也是法律禁止的，通常称之为“非法转包”。因为转包行为危害很大，例如因层层剥皮，增加了管理成本，减少了实际的工程费用，致使真正投入到工程上的资金不足，必然造成偷工减料，不利于保证工程质量等等。非法转包在法律上有两种表现形式：1.承包人将全部建设工程全部转包给一个人：2.承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。因此，转包合同同样无效。

实践中如何区分内部承包与挂靠、非法转包，我们可以结合内部承包的法律特征从以下几个方面判断：

1.内部承包的承包主体具有内部性或隶属性。一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性，一般来说是与施工企业存在管理上行政隶属关系的部门或个人。分公司作为内部承包人通常并无异议，若承包人为职工个人，则一般强调具有劳动关系以体现其内部性，例如其是否在施工企业（即发包方）参加社会保险，是否签订劳动合同，有无规范的人事任免、调动或聘用手续。另一方面。内部性也体现在施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。

2.内部承包的承包客体是特定项目的经营权。

内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权。作为发包方的施工企业不得任意干涉。因此，内部承包人与施工企业应当存在资产产权关系。3、在施工企业内部由承包人独立核算。自负盈亏。施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分配上，施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。因此，承包人与建筑施工企业是不是统一的财务管理，是否各自实行或变相实行独立核算也是判断内部承包的标准之一。

因此，只有在确系合法的内部承包的前提下，建筑施工企业与承包人签订的承包合同才具有法律效力，受到法律保护。

二、建筑旌工企业内部承包经营方式面临的法律风险

（一）内部承包合同效力的法律风险

正因为建筑施工企业的内部承包经营方式与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定，因此承包合同的效力问题是内部承包经营方式面临的首要法律风险。一旦内部承包行为被认定为名为内部承包，实为挂靠或非法转包。则建筑施工企业与承包人签订的承包合同必定会被认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，如承包人已将工程完成，并且经竣工验收合格，则法律将支持承包人按合同相关工程结算和支付条款的约定要求建筑施工企业支付工程款的主张。而建筑施工企业则无法依据该合同的违约条款向承包人主张违约责任。并且施工企业已收取的管理费将被视为违法所得，面临被裁定没收的风险。

（二）项目工程实施过程中的法律风险

项目工程的实施过程，也就是承包合同履行阶段是存在问题最多的阶段，建筑施工企业作为发包人面临诸多法律风险。

一是工程款支付流程风险，在项目施工过程中，若建设单位直接将工程款支付给承包人或者项目经理。其能够实际控制所有款项，則施工企业面临对项目资金失去管控的巨大法律风险。

二是内部授权引起的风险，例如企业印章、项目部印章管理不当。导致签订借款、担保等合同：施工合同对项目经理授权太大，其一切行为均被认定为职务行为。

三是承包人中途停工及离场风险，主要表现在承包人因向建设单位或总承包方要挟未果而停工：项目部内部管理出现问题，施工进度缓慢，工期延误或工程出现重大质量问题：承包人因承揽工程的价格过低。项目将亏损而离场。

四是建筑施工企业用工风险。一方面是指项目部或承包人聘用劳务用工，出现工伤或人身损害赔偿事故时，建筑施工企业需承担赔偿责任：另一方面是指如果出现承包人或者项目经理携款潜逃，则建筑施工企业面临民工工资支付风险。

五是材料、设备采购款及租赁费用的支付风险，例如承包人、项目经理或其他工作人员签订虚假采购、租赁合同，但基于其内部承包人的身份，其行为构成表见代理或者职务行为，相关行为的法律后果均由建筑施工企业承担。

三、如何防范建筑施工企业内部承包法律风险

（一）确保内部承包合同合法有效

对建筑施工企业内部承包面临的法律风险，建议从承包合同的效力入手，进行防范。内部承包合同的相对方一定要是企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人。当承包人为职工个人时。一定要注重通过具有劳动关系以体现其内部性，否則存在被认定为挂靠或非法转包的巨大法律风险。此外，对于承包人的选择，应对其进行资信、财力、技术力量、抗风险能力、业内评价等方面考察，对人品不好、不守信用的要拒绝其承包。要防止因用人不当引起的风险。

（二）项目工程实施过程中的防范措施

1.针对工程款支付流程风险。建筑施工企业应在与建设单位签订的《施工合同》中完善付款流程。同时完善企业内部规章制度以及与承包人签订的《内部承包合同》相关条款，以避免施工企业对项目资金失去管控。若出现承包人或项目经理侵占工程款的情形，则施工企业可以职务侵占罪、合同诈骗罪等罪名追究承包人或项目经理的刑事责任。

2.对于因内部授权引起的风险防范问题，则应完善施工企业印章审批流程并指派专人管理印章，建立印章用印台账；涉及重大事项慎重授权或加盖施工企业公章，而非项目部印章：刻制项目部印章时可以加上签约、借款、担保无效的字样，并下发文件明确项目部印章使用范围。

3.通过完善内部承包协议，明确施工企业中途接管在建工程的法律后果，增加承包人中途停工及离场的违约责任。建筑施工企业可以要求承包人交纳履约保证金，并严格控制付款进度，确保资金支付与生产进度相符，以防范资金风险。此外，施工企业要有备用的项目管理团队，当发生承包人中途停工及离场情形时，施工企业可以迅速接管项目，以应对相应风险，降低损失。

4.要求承包人或项目部进行合法的劳务分包。以降低劳务用工风险；同时要求承包方为项目部人员缴纳工伤保险。防范工伤赔偿风险；对于劳务工资风险，施工企业则应控制付款节奏。确保资金支付与生产进度相符。

（三）约定争议解决条款

鉴于内部承包合同并非建设工程施工合同，合同当事人可以约定管辖法院，因此建议建筑施工企业在内部承包合同中明确约定双方因内部承包事宜发生纠纷时选择何种争议解决方式，如果选择诉讼，建议约定施工企业所在地的法院为管辖法院。

四、结束语

在建筑工程运行的过程中。企业会和承包人签订大量的合同，合同的内容不限于书面合同的条款还应加入合同双方的口头承诺。双方应该各自对自己的行为负责，合同双方必须具有契约精神。近些年建筑行业的兴盛。也出现许多合同双方对合同内容认知不同、合同义务履行不到位产生的纠纷，如不进行彻底的防范，可能会引发农民工、供应商、发包方和承包方之间的多方诉讼，给建筑施工企业带来经济损失，给社会带来不稳定因素。因此建筑施工企业的内部承包都具有一定的风险。务必要慎重防范。