我国不安抗辩权与预期违约制度探究

周业莽

摘要：不安抗辩权制度和预期违约制度，都是为救济合同的预期不履行而设计的。在我国《合同法》中，二者实现共存，但功能相近的两种制度无论在逻辑上还是在适用中都显不足。本文将对分析两种制度，结合我国当前立法与司法实践当中的矛盾点，大胆提出全面引进英美法的预期违约制度，不再保有大陆法传统的不安抗辩权制度的《合同法》修改建议。

关键词：不安抗辩权制度；预期违约制度；两大法系；未来路径

一、问题的提出

对不安抗辩权与预期违约制度的融合，是我国合同立法史上的一次大胆创新。然而，由于不安抗辩权与预期违约制度生长于截然不同的文化根基之中，法律传统、法律意识、司法程序等方面存在差异，因而导致了实践操作中的冲突，也未能达到立法之本意。

实践运用的方面来说，一方当事人以自己行动表现出不履行合同时，先履行人是否可以在第68条和第94条第2项的规定中进行选择？双方的履行期限均未届至，一方当事人以自己的行动表明不履行合同时，又适用哪项规定？立法的角度来看，未来对《合同法》做出修改时，不安抗辩权与预期违约留存或配合问题如何解决？为此，本文在分析比较我国不安抗辩权与预期违约制度内容的基础上，联系当前法律规定上的冲突，大胆提出我国合同立法的制度设想，供各位批评指正。

二、不安抗辩权制度与预期违约制度相关理论分析

（一）不安抗辩权制度述评

为救济合同的预期不履行，大陆法创设了不安抗辩权制度。内容是指“在一个存在先后给付义务的合同中，后为给付一方的财产于订约后明显减少，出现难为对待给付之嫌，且未为对待给付或提出担保时，则先为给付的一方可以拒绝自己之给付。”[1]

一般来讲，不安抗辩权须具备如下四个构成要件：

（1）当事人须因双务合同互负债务。

（2）当事人具有先后履行的顺序，且先履行一方已届履行期。

（3）存在相对人丧失或可能丧失履行能力的现实危险。

（4）后履行义务方未能提供给付或担保。换句话说，即使后为给付一方确实存在难为履行的危险，但提供了适当担保，则先履行方不得主张不安抗辩权，不得进一步解除合同。这种担保形式灵活又实用，在现实交易中得到普遍运用。

（二）预期违约制度述评

预期违约（又称先期违约），分为明示、默示预期违约两种情形，具体指的是合同成立后一方表示出拒绝履行合同的意图。通常认为，此两种情形主要区别在于主观意愿和客观情况的不同：明示的预期违约指缺乏正当理由而明确表示不履行合同义务；默示的预期违约是指一方当事人有明确证据表明另一方在履行期届至将不履行或不能履行义务，且其又难为担保的情形。在明示预期违的情况中，一方当事人可以选择视其为提前违约，而行使合同解除权，并立即请求赔偿或者等待履约期到来后对方当事人仍不履约的，则主张根本违约，要求违约赔偿。默示违约的情况则不同，一方当事人不得直接解除合同，只是可以中止履行自己合同义务，并要求另一方提供保证，在要求的合理的时间内，对方未能提供充分的保证时，另一方便可解除合同，请求赔偿。

（三）不安抗辩权与预期违约之间的关系

不安抗辩权制度的设计，出现在我国《合同法》第68条、第69条中，同时预期违约制度规定在第94条、第108条。在司法实践中，二者既有差异又有交叉，存在的一些问题也引起了学者们的探讨。

在两者关系构建的问题上，存在多种理论主张：第一种是预期违约制度统合不安抗辩权说。该派学者主张，不安抗辩权制度有预履行顺序上条件限制，适用上比预期违约制度狭窄，为有利于非违约方债权的实现，可以以预期违约制度替代不安抗辩权的适用。[2]第二种是不安抗辩权统合预期违约制度说。该派认为，二者差异甚微，独设不安抗辩权便足以保护先履行一方的利益，不必多设预期违约制度。[3]第三种是两项制度并存说。这种观点主张，二者在适用范围、功能各显不同，预期违约积极主张权利，更显攻击性，而不安抗辩则是体现防御功能。[4]

虽然两种制度都是为救济合同预期不履行而设计，在对合同期前利益的维护方面体现出一些共性，但相似之处不能掩盖二者本质上是虽有交叉但却迥异的两种制度。本人认为，比起不安抗辩权制度，预期违约制度更能有效保护当事人利益。原因在以下几点：1.预期违约不以债务履行具有先后顺序为前提。这意味着合同双方当事人发现对方履约不能，预期违约制度下均可以中止合同履行，不必等待对方实际违约再挽回损失。而不安抗辩权制度下享有主动权的主体仅在先为给付义务的一方。在平衡双方当事人利益方面，显然预期违约制度更胜一筹。2.适用的范围上预期违约制度也更为广泛。不安抗辩权制度的适用限于后履行一方出现难为对待给付之嫌的情况。预期违约扩大到履行届至前出现的各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的情况。而且不安抗辩权仅适用金钱给付请求权，预期违约还包含物的交付或劳务给付请求权。[5]3.不安抗辩权制度对当事人的保护不够充分。不安抗辩权制度只规定，在对方提供担保前，可以中止自己的对待给付，而无法直接解除合同、请求对方承担违约责任。[6]这对于对方已然出现拒绝履行的主观意愿，最终将导致合同目的的落空以及造成守約方损失的情况来说，对守约方是极不公平的。

三、我国《合同法》的具体规定及缺陷

（一）法律文本中共存功能相似的制度，未做好制度衔接

欲实现坚守一直以来的大陆法传统和引进英美法预期违约制度中先进规则的平衡，是极其考验立法技术的。而且，笔者浅见，当前的法律规定下，实际上忽略了不安抗辩权制度一定程度上可以被预期违约制度所包容的事实，是不合适的。

《合同法》第68条规定了：应当先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方当事人确有以下情况，可以中止自己合同义务履行的四种情形：1.经营状况严重恶化；2.转移财产，抽逃资金，以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.有丧失或者可以丧失履行能力的其它情形。也同时规定，但没有确切证据中止履行的，承担违约责任。[7]单从从法律规定来看，若把《合同法》第68条、第69条规定稍加调整，将"应当先履行债务的当事人”的表述转换为“当事人一方在对方履行期届满前”，正是典型的默示预期违约规定。

可以看出，相比传统的不安抗辩权制度，我国的不安抗辩权制度更接近英美法的默示预期违约规则。

（二）我国立法例的缺陷及不利后果

1.法律规定存有缺陷

《合同法》对预期违约的救济方式、构成要件等方面重视不够，导致对预期违约制度的设计过于笼统。英美法赋予了受害人三种选择：立即起诉、解除合同和继续履行合同直至对方履行期届至；而我国《合同法》第94条第2项与第108条的规定预期违约受害人的救济方式是解除合同和承担违约责任。此外，英美法对明示和默示预期违约的构成要件作出了明确区分。默示预期违约构成要件规定为：a.有证据证明在履行期届至时另一方不会履行义务。b.一方提出担保请求后、对方提供担保前，一方当事人可以中止履行。只有对方拒绝提供或未能提供担保，另一方才能解除合同。我国的规定对英美法预期违约制度把握不全面，使得预期违约应有功能有所丧失，立法原意可能难以实现。

2.法律适用存在矛盾

由于第94条第2项没有区分明示预期违约和默示预期违约，造成第68条与第94条适用中的冲突，下面将分情况进行分析。

（1）当事人一方明确表示不履行合同时。无论是双方履行期限均已届至，还是一方履行期限届至，已经履行合同义务，另一方尚未到履行期限，在这种情况下，另一方当事人可以直接根据第94条规定解除合同。

（2）先为给付方已經履行或正在履行合同义务，另一方履行期限尚未届至，以自己的行为明确表示不履行合同时。先为给付义务方是否存在对第68条的规定或第94条第2项的规定选择适用的余地？

笔者以为，二者是可以选择适用的，但适用效果不同。在默示预期违约的情况下，第68条要求先履行人应先主张中止自己的履行，而第94条授予先履行人直接解除合同的权利。在实践中，先履行人出于保护自身利益的考虑，直接行使合同解除权，使得后履行人的权益难得保护。第68条和第94条的规定，存在的冲突是难以忽视的。笔者认为，第94条中关于默示预期违约的规定太过含混。默示预期违约的预见方首先只能行使中止履行权，只有在对方未提供担保的情况下，才能解除合同。这是预期违约本身固有的法律属性，在第94条中并没有设置这样的合同解除权的前提条件，因此，应对第94条规定加以完善。也许立法者认为第68条与默示预期违约规则存在很大相似之处，既已在第68条作出规定，没有重复设置合同解除前提条件的必要。但显然，这种对立法者意图的揣测不能作为法律适用的依据。

不难看出，在法律适用中第68条与第94条规定存在一定的矛盾。

（3）双方当事人的履行期均未届至，一方当事人以自己的行为表明不履行合同时，如何适用法律？

在此种情形下，法律的规定是明确的，只能适用第94条行使合同解除权，无法要求提供担保。此时不存在不安抗辩权适用的余地。但稍加思考我们可以发现这样的规定造成了不合理的矛盾。同是存在先后给付义务的合同，若先履行人履行期已至，可在第68、69条或第94条中选择适用；但先履行人履行期限未至时，只能适用第94条。这种法律适用上的差异，起因仅是受损害人本身履行期限是否届至。这样的处理方式，一来使受损害人一方失去了第68条适用的机会；二来没有给违约人证明其履约能力的机会，对双方都显得极不公平，也未体现出为促使合同的履行上作出最大程度努力。但其实此时，违约人的不履行合同仅仅是一种可能性，应赋予双方选择是否维持合同的权利。

总之， 我国的立法体例想要兼采众长，但体现出的既非完全的不安抗辩权体系，也未妥善吸收预期违约规则，实则难以兼顾，恐怕难以实现立法者预期的优势互补的立法原意。

四、我国合同法立法的未来路径

对于当前两种制度之间逻辑上的冲突性和非适用性，学者主张有预期违约非必要说，[8]也有以默示预期违约取而代不安抗辩权的主张。[9]笔者同意一些学者的主张，关于合同期前利益保护制度的建设，似乎英美法的预期违约制度更适合被我国选择。鉴于以上分析，在基本接受英美合同法预期违约理念和制度的前提下，可以对我国预期违约的规定进行改造、完善：

第一，对预期违约制度作完全的学习和彻底的引进。多年来对英美法系的学习与研究为我国引进预期违约制度奠定了法理基础，因此这一提议并不突兀。我国的预期违约制度，对比英美法，明显是进行了改造和简化，主要表现在：第一，法定事由的界定标准模糊。《合同法》中虽明示预期违约规定“当事人一方明确表示不履行合同义务”，但“明确表示”的理解又未学习英美法将其界定为“自愿地、明确地、肯定地、无条件地”。[10]同样，默示预期违约的法定事由也存同样的问题。第二，默示预期违约适用范围缩小。我国对默示预期违约的情形限制于“以自己的行为表明不履行合同义务”，远远小于英美法还允许行为人根据商业信用、经济状况的不佳等多种“合理理由”判断对方当事人可能违约的相关客观情况。第三，相关救济方式的规定过于简单。按照《合同法》中对预期违约的后果--“在履行期届满前承担违约责任”并未做明确规定。同时，默示预期违约独有的救济措施也未在《合同法》违约责任一章得到体现。

其次，立法上规定预期拒绝履行制度，将分散在第94条第2项和第108条中的内容加以合并，即在履行期届至前一方当事人以言语或行为表示将不履行合同。[11]此种情形下，一方当事人具有中止后寻求救济、在合理时间里等待或解除合同并立即起诉的选择权。其次，将第68条、69条改造、设定为非根本预期违约制度。一方当事人预见到不能履行合同的情况时，向对方提出履约担保的要求，未做及时担保，则推定预期违约，采取救济。最后，借鉴英美法的相关规定，详细列举要求提供担保的原因，如：经营状况的严重恶化、商业信誉的丧失、其他致使履约能力或信用有严重缺陷的情况等。

其次，不再为保有大陆法系的传统而固守不安抗辩权体系。笔者大胆提出删除我国不安抗辩权规定的建议。因为综合上文所述，两种制度在一定的范围内发挥同样的的作用，但预期违约制度比不安抗辩权制度更能全面、平等地保护合同当事人的利益，促进合同的达成，更能维护交易秩序的安全。预期违约制度中体现出的操作性强、注重务实等特点更有利于解决本文讨论过的法律问题。应当看到的是，我国对不安抗辩权所做的创新之处恰是汲取了英美法规定的结果。因此，笔者认为，删除不安抗辩权完善预期违约制度，是解决当前矛盾的妥善方式。

参考文献：

[1]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000年，第588页。

[2]刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》[J]，《法学杂志》，2000年第1期。

[3]李永军：《合同法原理》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1999年：第515、516页。

[4]谢鸿飞：《合同法学的新发展》[M]，北京：中国社会科学出版社，2014 年：第310页。

[5]王利明：《预期违约与不安抗辩权》[J]，《华东政法大学学报》，2016年第6期，第7页。

[6]韩世远：《合同法总论》[M]，北京：法律出版社，2004年：第351页。

[7]《中华人民共和国合同法》第68条。

[8]王利明：民商法研究：第二辑[M].北京：法律出版社，1999：第528页。

[9]李永军：我国合同法是否需要独立的预期违约制度[J].政法论坛，1998年第6期。

[10]马开轩：论预期违约与不安抗辩的冲突与取舍[J].河南省政法管理干部学院学报.2010年第4期，第112页。