行政管理中私人取证唯一性效力实证分析

董醒儒

当前，私人在日常生活中用手机、照相机、录音机进行取证的现象日益增多，但实践中对能否将私人通过合法手段取得的视听证据作为行政机关行政处罚等管理行为中的唯一依据依然存在较大争议，这一矛盾随着行政机关鼓励公民举报违法行为并进行奖励而日益突出，亟待解决。我国行政处罚法第三十条明确规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。可以看出，在立法上只有行政机关才有合法的调查取证权力，从而引申出实践中私人替代行政机关取证的效力如何认定这一现实法律问题，为便于探讨，本文主要围绕行政处罚中公民投诉举报提交的视听证据作为唯一证据时其效力认定问题进行探讨。

一、私人取证效力合法性分析

什么样的证据才能作为行政处罚的依据？普遍认为应该是有权的行政机关查明的证据。但作为私人提供的证据，行政机关事后无法查明的证据又该如何认定其效力？

学理上普遍认为作为定案依据的证据必须具备“三性”，即证据的关联性、合法性和真实性。证据的关联性是指证据与案件事实之间具有法律意义上的联系，比如时间联系、空间联系、因果联系等。证据的真实性是指证据所反映的内容应当是客观存在的真实。私人取证毫无疑问具备证据的关联性和真实性。而证据的合法性是指证据必须符合法律规定的要求，只有这样才能作为有效证据被采纳。而证据的合法性要求主体合法、手段合法、形式合法，私人取证无疑是一种“政府机构之外的个人收集证据行为”，在当前我国法律构建中只是作为一种有限的补充，往往需要行政机关事后予以核查才能予以采信，私人取证的主体合法性存在异议。

在追求程序正义的今天，行政处罚所依据的证据特别强调其合法性，而这正是私人取证是否具有效力的最大障碍。实践中出现的政府为加强交通管理而出台的举报奖励政策，其证据往往就是公民拍摄的违章视频、照片等视听证据，这些视听证据是否具备合法性往往是其能否作为定案依据的关键。当前，只要私人取证没有疑点、不侵害他人的合法权益、不违反法律禁止性规定、不严重违背公序良俗，其效力一般都能得到保障。但是，对于违法行为中仅存在私人取证情况下的违法行为认定，例如行政处罚中私人取得的视听证据具有唯一性时其效力问题，一般都特别谨慎，往往得不到采纳，因为《中华人民共和国行政处罚法》明确规定调查取证是行政执法机关行使处罚权的重要组成部分，不能委托公民行使，诸多法院判例都对私人取证唯一性的效力予以否定，严重制约了私人取证作用的发挥。

在笔者看来，私人取证唯一性效力的争论，其本质是公共利益和个人隐私权之争。国内外学者们就公共利益的界定至今并没有统一的认识，限于篇幅原因，我们在此不对公共利益的概念进行详尽的界定，仅对其进行狭义的界定，即行政机关以行使公权力保障公共秩序为前提而存在的公共性的利益，比如本文重点阐述的行政处罚等行政管理行为，正是基于保障经济社会正常运行，其维护的即为公共利益。

我国作为社会主义国家，公共利益原则上高于个人利益的价值取向应该不存在争议。同时，应该注意到并不是所有公共场合的个人行为都受隐私权保护，尤其是其与行政管理所维护的公共利益相冲突时。例如，某人违反公共交通秩序，就是明显的损害公共利益，属于违法行为，此时其隐私权不再受到保护，为了维护公共利益，应当承认私人取证唯一性效力，可以将其作为定案依据使用。所以，理论上来说，只要我们合理规范私人对违法行为的证据取证行为，应该能够实现维护公共利益与保证个人隐私并举的价值追求。当前出于维护公共秩序、保护公众安全需要的目的，出台的违法行为举报奖励办法，正是基于谦抑个人隐私权的基础上出台的，只是由于立法上缺乏有力支持，只能在实践中依然采取审慎态度。从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条进行推论，私人以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料能否作为定案的依据，关键在于是否侵犯他人的合法权益，如果不存在侵犯的嫌疑，理论上是可以作为定案根据使用。比如，《中华人民共和国道路交通安全法》明确规定，交管部门可以根据交通技术监控记录资料，对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚，该规定明确了由行政机关设立的交通技术监控“偷拍”的违法记录资料可以作为交通管理处罚的依据，下一步需要做的就是探究私人取得的视听证据在作为唯一证据時的效力问题。

二、私人取证唯一性效力认定价值冲突

当前，实践中对私人取证唯一性效力认定持否定态度有其深层次的价值冲突，具体而言主要存在以下四方面价值冲突：

（一）维护公共利益和保护个人隐私权之间存在冲突

在当前“满城尽带电子眼”的现实生活中，认可在行政管理中私人取证唯一性证明效力，很可能出现为追求私利等而大量侵害个人隐私权的问题，需要我们的立法者和管理者对公共利益与个人隐私进行利益平衡和取舍，这也是笔者认为肯定私人取证唯一性证明效力的最主要突破口。

在现代社会生活中，人们越来越注重自身隐私的保护，这就要求国家在制定法律规范、进行社会管理时注重在维护公共利益和保护个人隐私权之间寻求平衡点，许多国家开展的反偷拍立法以及公共场所监控立法就是很好的尝试。当前，我国各省市对公共领域电子眼监控也都陆续出台了相关管理性文件，例如北京市、重庆市等相继制定的公共安全视频图像信息系统管理办法，但这些管理办法中对纯粹的私人视听证据取证却没有相关的明确规定。

（二）追求实体公正与程序正当之间存在冲突

实体和程序正义作为法律不懈追求的两大价值，一直以来就需要平衡，不可偏废。视听证据以声音、图象等形式逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，毫无疑问更加真实，这种对过往事实的生动还原也是物证、书证等其他证据形式难以做到的，在社会实践中，很多通过其他证据难以认定的事实，最终都通过视听资料得到查实。但是，我们要清醒地认识到，相当一部分视听证据都是私自录制，既未经对方同意，对方也不知情，视听证据虽然有利于认定事实，但录制程序却多有不当、甚至违法之处。尤其是在行政处罚中唯有私人取得的视听证据作为还原事实的关键证据的情形下，在追求实体公正与保障程序正当之间冲突加剧之时，程序正当性更需要我们予以关注，不能因为这些私人取证的视听证据对查清事实有重要意义，就可以忽视程序正义，反而更应审慎对待。

（三）遵循补强证据规则与行政资源有限之间存在冲突

按照《民事诉讼法》第七十一条的规定，人民法院在审查确定视听资料能否作为认定事实的根据时，应当辨别真伪，并结合案件中的其他证据，这也是当今补强证据规则的基本要求。視听证据能否作为认定案件事实的证据，必须要求有其他证据进行补强佐证，否则不能单独作为认定事实的依据，但是，实践中许多公民拍摄的违法行为的视听证据，除了其本人的陈述，事后行政机关很难再找到其他证据予以佐证。同时，在行政管理运行中，限于行政资源的有限以及诸多客观原因，行政机关很难穷尽一切手段在事后查找出其他证据对待证事实予以佐证，而且一般的违法行为单从价值而言也不应浪费过多的行政资源去求证。

（四）私录行为与非法取证之间存在冲突

作为被采纳的证据，合法性是其基本属性，所以现在普遍遵循非法证据排除原则。实践中，我国并未明确规定私人合法收集证据的有效方式，故而在私人进行视听证据制作中，未经对方同意私自制作视听证据的情况比比皆是。对于何为“侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定的方法”、“严重违背公序良俗的方法”取得证据，实践中存在各种不同的理解与争论。而在一起违法行为认定中私人取证存在唯一性时，更应强调证据的合法属性。当前，各地为强化交通秩序管理制定的道路交通违法行为举报奖励办法中将“以营利为直接目的职业举报”作为不予奖励的除外情形，其顾虑就在于职业举报可能出于追求最大效益的目的而存在跟踪偷拍、私自安装抓拍设备的行为。可以设想，以上行为无限扩大的话，势必会严重侵犯个人隐私，致使民众生活毫无安全感可言，甚而造成社会恐慌，其性质与私人在日常生活中无意随手抓拍的违法证据有着本质不同。

三、承认私人取证唯一性效力的原因分析

“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”这是德国法学家耶林在其著作《为权利而斗争》中的名言，而每个人参与法与正义的关键就在于承认私人取证唯一性效力，从而变相鼓励私人参与社会管理，这对当今时代面临的困难和问题具有重要的现实意义。

一是复杂执法现状的客观需要。当前，随着执法环境、执法内容、执法对象的复杂化、多元化，以及人们对公平正义的不断追求，提高行政执法案件质量迫在眉睫，与此同时，证据不足、材料不全却成为制约我们执法办案的突出问题，特别是当面对即时发生的违法行为时，事后取证工作非常艰难，比如对“非紧急情况在高速公路应急车道停车”的取证，除非违法行为人恰巧停在交通监控设备覆盖范围内，否则事后除了举报人提供的证据，行政机关很难再进行其他取证予以核实。复杂的执法现状呼唤私人参与社会管理，进而提供有效证据以减轻执法压力。

二是行政资源有限的必然选择。随着社会的发展，政府在社会管理中承担的职能任务越来越多，而政府财政支出毕竟是有限的。这一矛盾造成行政机关取证手段依然相对单一，限于财政支持力度取证设备很难跟上形势的需要，证据收集不足，许多证据的证明力更是不尽如人意，因为证据不足而造成行政执法困难的现象时有发生。因此，允许私人取证，承认私人取证唯一性效力，对于节省人力物力，提高行政效率有着重要的现实意义。

三是日新月异的科技发展提供了现实可能。我国《民事诉讼法》明确将视听资料作为一种独立的证据种类，私人取证也正逐渐成为视听证据的主流，尤其是随着时代科技的发展，可以用于录音、录像、照相的科技产品层出不穷，尤其是越来越强大的手机录音、录像、照相功能，私人以录音、录像、照相的方式收集证据更加简便易行，成为私人取证普及化的物质基础。

四、规范私人取证唯一性效力的措施

私人取证唯一性效力作为一种特殊情形，即使能够得到承认，在实际操作层面亦需慎之又慎，具体应当从以下两方面加以把握。

（一）实体层面

当公共利益与个人隐私发生冲突时，遵照法律资源利益最大化原则，法律一般会偏向于前者，因为它符合大多数人的利益需要，但这并不意味着我们可以打着公共利益的旗号随意侵犯个人的隐私权。所以，对于行政管理中承认私人取证唯一性效力的情形必须进行严格限制。一方面，目的应当合理，必须限定是出于某种特定目的，公共利益才能优先于个人隐私权并对其加以限制，而这种目的的表达应当是清楚明白易于一般公民所理解和接受，具体到本文的观点，即为必须为完成政府行政管理维护公共秩序职能而引入“承认私人取证唯一性效力”。另一方面，对隐私权限制的权利应当保留给立法机关，以法律的形式明确保留原则，立法时要审慎的确定适用范围，对公众进行明示。同时，在具体操作层面，私人取证的证据资料内容应当更加客观、与案件具有更高的关联性。私人取证中视听证据作为其常见形式，天然具有容易被伪造和容易被篡改的致命缺陷，所以在对视听证据进行采纳时，除了要对其合法性进行审查，更要注意对其内容的客观性进行严格审查。尤其是当私人取证的视听证据作为证据证明案件事实的唯一证据时，更要进行严格审查，具体而言，应当借助现代专业技术，对证据的来源以及制作过程进行审查，重点审查该资料是否存在被裁剪、拼凑、篡改等虚假情形，如有虚假就应当否定其证据效力，加以排除。另外，应当通过严格审查证据与提供人陈述等是否吻合，综合判断证据有无矛盾之处，确保证据经得起检验和推敲。

（二）程序层面

非法证据排除规则是当今程序正义的主流规则，但是，我们积极保障程序正义，其本质是为了实现实体上的正义，所以，程序规则并不意味着壁垒森严，关键在于在满足程序保障的同时，能够实现利益衡平的取舍，所以，实践中承认私人取证的效力，应当在保障公平公正的基础上，实现冲突各方利益的平衡，尤其是在私人取证存在唯一性的情形下，适用更加严格的排除规则和采信规则并不为过。当前，为了协助行政管理，私人取证越来越被广泛采纳，所以只要私人取证内容上不不存在法律禁止性情形，即使在取证时未经对方当事人同意，依然可以作为证据被采纳。在具体案件办理中，我们的行政管理者应当具体问题具体分析，避免出现违法行为人以“程序正义”“非法证据”为借口规避法律制裁的情形。具体而言，应当高度重视当事人陈述、申辩权的行使，当出现当事人对私人取证唯一性效力提出异议时，应当按照程序组织听证等对证据进行进一步核实，充分保障当事人的主观意愿表达，在听证中可以通过对证据资料的来源、制作方法等进行充分展示，同时结合双方当事人的陈述等，尽最大可能确定私人取证是否可以采纳，并最终借助其查明案件事实。