退休权之权利塑造：从应然权利到实然权利

文/太月

退休是一个复杂而重要的社会问题。从退休制度的起源到现代制度的演变过程中，退休是权利还是义务的争论不绝于耳，但过去的实践经验表明将退休视为一项义务，将引起诸多的法律问题无法得到有效的解决。因此，打破退休是义务的桎梏，赋予其权利属性，成为问题的解决之道。在此，我们可从退休权的权利塑造入手，以从应然权利到实然权利为路径，调和各方的冲突和矛盾，使得退休制度能够更为全面地保障退休者的合法权益。

退休权权利塑造之前提：从义务到权利

（一）退休权之证成

退休制度中既有义务性的要求，又有权利性的规定，但退休法律性质的明晰又是决定整个退休制度建构的关键性问题。在此我们抛开已有的研究视角，仅从退休这一生命历程本身入手来探讨其是权利还是义务。

一是从应然层面来看，退休是人的生命历程的必然遭遇，差别只是在于退休者何时进入退休这一事实状态。纵观人的整个生命历程，我们会发现人在生命历程的每个阶段都有相应的权利来保障其需要。在退休历程阶段，当然需要退休权的保障。就退休者个体而言，退休者在工作生命历程中已经将自己的劳动力价值奉献给社会。在退休历程到来之时，他们期望国家能够通过退休金的发放保障他们享受相对体面安逸的退休生活。同时，这也是对社会财富的再一次分配，是一种群体的期望转化为社会规范。但我们也要清晰地认识到现有的市场经济条件下并不会必然保障以权力和义务平衡的原则来进行社会财富的分配，这就需要在退休制度完善的过程中通过确权以及权力内容的明晰来为国家公权力对退休问题的干预提供路径与界限。

二是从实然层面来看，我们会发现现代意义上的退休制度建立之初绝大多数国家都选择将设置法定退休年龄来作为退休制度建构的基础，并与养老保险制度紧密连接，表明此时退休是作为一项义务存在的。但经过多年实践，人口老龄化背景下各国的退休制度实践已悄然发生变化，表现为：一方面，各国普遍提高了退休年龄的界限，65岁成为通常的选择。人的寿命和精力有限，经过多年辛苦劳作，当退休年龄提高到一定程度也就意味着退休有可能成为劳动者希望的事，退休年龄的限制也就不再是一种限制，而演化成为一种权利；另一方面，弹性退休制度为越来越多的国家所采纳。虽劳动者自愿选择提前或推迟退休的前提是要符合法定最低退休年龄的要求，但从一定程度上体现出对人基本权利的尊重。

究其缘由，权利与义务都不是永恒不变的。人口老龄化、经济危机引起的经济结构的变化、社会转型期就业压力的加大、退休金给付的困难等这些原因都推动了对退休的认识从义务到权利的转变。

综上，从应然到实然考量，摒弃义务的选择，将退休定位为权利，才能将退休法律制度与退休领域的实践联系起来。既反映出劳动者作为退休权利主体的自主性，又反映出退休作为一项法律制度应以对于权利的认可和保障为真谛，从而才能有的放矢的展开退休制度的建构与完善。

（二）退休权权利性质之分析

从权利性质上说，退休权属于社会权的范畴，是公民享有的一项基本的社会权利。这主要是源于《宪法》中第44条的明确规定，国家依照法律规定实行企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。国家在具有最高法律位阶的《宪法》中规定了退休制度，既表明了国家对退休者的关注，又从侧面反映出退休制度在整个国家治理体系中的重要地位，对其权利性质的分析更应审慎。

学界对宪法基本权利的划分可谓是异彩纷呈，但自由权和社会权的划分是其中影响较为深远的分类。二者的界限本来泾渭分明，但20世纪以来产生的社会权却发生变化，其特征依然表现为请求国家积极作为，但也出现免除国家干预的一面。在此我们遵循相同的分析路径，会发现退休权同样具有消极权利和积极权利的双重性质。详言之，退休权要求国家积极作为，建立和完善退休制度，为年老退休者提供退休金待遇、医疗待遇等保障，明显具有社会权的属性，但从应然上看它又应排除国家权力的过分干预，要求国家尊重劳动者选择是否退休的自由以及选择何时退休的自由，又体现出自由权的属性。

但目前我国的退休制度中并没有反映出对劳动者自由意志的尊重，无论是过去一刀切的退休年龄规定，还是目前延迟退休政策的提出，都更多体现的是国家意志。虽然国家权力的强力介入似乎是有着合理的理由，但不可否认，其实然上是对年老退休者自由意志的干预，并没有完全呈现出退休权权利性质的应有内容。

退休权权利塑造遭遇之障碍：从主观内在因素到客观外在环境

退休首先是基于自然法产生的权利需要和权利要求，所以在此，我们思考问题的路径可以借鉴自然法理论中的应然权利与实然权利的分野，来全面审视退休制度中所涉及的权利问题。之所以采取此路径来思考问题，是由我国处于转型社会的时代背景决定的。转型社会的特征之一就是“形式性”，表现在公民权利意识领域就为“应然权利”与“实然权利”的脱节。

基于此，我们有必要探究导致退休权的应然权利与实然权利脱节，这亦是制约退休权权利塑造的一系列障碍因素。具体而言，表现为主观内在因素与客观外在环境。

（一）主体权利意识淡薄

退休权权利主体权利意识的淡薄是退休权权利塑造过程中不容忽视的现实问题。长期退休性质定位不明导致的不仅仅是退休制度内容的不健全，更为深层次的后果是潜移默化地影响了每个劳动者的主观意识，到了年龄就该退休成为绝大多数劳动者自开始职业劳动就普遍接受的事实，并在整个劳动历程中得以强化，缺乏自主选择是否退休的权利意识。

（二）法律思维缺失

新中国建国之初，退休制度的建构就开始着手，但发展多年，我国退休制度却呈现出政策与法律制度界限模糊的特点。虽有历史原因，但根源就在于缺乏用法律思维来思考、分析和解决退休这一社会问题的意识。

法律思维是实现依法治国所需要的社会治理秩序，但不可否认退休制度中涉及的道德伦理、习俗等维度的问题较多。在采用法律思维模式制定法律社会规范时该怎样融合道德习俗是制度建构的难题。

在此可以法律思维的特质为切入点来把握退休权：

首先，采用法律思维模式建立和维护合理的退休秩序，应以正义作为评判退休法律制度的标准之一。退休法律制度中的正义是赋予和维护每个劳动者享有退休权。

其次，法律思维模式下退休法律制度一旦被制定就成为必须遵守的规则，但前提是被信仰的法律必须是良法。在这样的法律思维模式下退休法律制度在制定之时就要符合良法的特性。

再次，法律以程序优先为价值取向。这里体现了这样一种考虑，退休者作为弱势群体而存在，只有通过程序的设定保证其退休权的实现，尤其是确保退休金给付请求权的行使不因欠缺形式性要件而得不到法律的保护。

最后，退休问题是一个关乎退休者生活质量的劳动伦理问题，在反映出合乎制度功能的理性之余，必须体现出对人性观照的光辉，体现出对年老者的尊重。

（三）退休权与劳动权存在冲突

我国现有的法律体制中，将退休权与劳动权的关系定位为冲突，不能共存。享有退休权，意味着退休再就业人员不再享有基于弱者地位而受到的劳动基准、工伤保险等方面的保护。其与用人单位之间通常情况下只能认定为劳务关系，法律依据源于《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。这客观上起到了强制退休的作用。基于此，如何处理退休权与劳动权的关系会对退休权的实现带来影响，我们要明确的是，退休者的劳动需求应受到与在岗劳动者同样的法律保护，其劳动权利不应因其身份上的变化而受到限制。

（四）退休权法律救济不健全

权利与救济是密不可分的。退休权中的合法权益受到侵害时救济渠道是否通畅，应成为退休权实然权利实现的有效保障。退休权作为社会权的组成部分，对其法律救济的探讨应以社会权的可诉性为起点。但时至今日，社会权的可诉性问题一直是法学界争论不休的问题，我国立法对此也没有涉及。所以，当下社会权只能通过普通立法具体化才能得到保障。

（五）供给侧改革对退休权的影响

在供给侧改革思维下，每个个体权利被损害的理由有其社会特殊性，当然包括退休权，详言之如下：

1.权利规则的平等性因贫富分化的加剧而遭到破坏。退休权的完全享有本应具有消减因社会财富分配不公而产生的贫富分化加剧的功能，这一功能在中国特色社会主义新时代背景下更应被弘扬。这有赖于对退休权进行合理的权利塑造。

2.权利机会的获取因产能过剩而得到减少。这成为在结构失衡、产品老化背景下反对自由退休权而支持强制退休主张的合理理由，但事实是否如此？曾有学者做过相关研究，但得出了与之相反的结论。可见，此理由并不能成为强制退休的合理依据。

3.私权利因公共服务的滞后而在公权力面前显得无力。体面而又有品质的老年生活需要国家提供周到而细致的公共养老及医疗等服务，但在现有体制之下，退休权的权利主体只能被动接受国家提供的有瑕疵的公共服务，不能拒绝、不能选择，只能寄希望于通过国家公权力的完善而有所改观。

退休权权利塑造之路径：从应然权利到实然权利

从应然权利到实然权利的转化，必须以法定权利为桥梁，并且不是同步推进的。对退休权的权利塑造也应遵循这样的塑造过程，从权利主体和权利内容两方面着手。

（一）退休权的权利主体

退休制度究其本质，是一项对劳动者提供保护的制度。退休权作为宪法保障的公民基本权利，其权利主体本应涵盖所有的劳动者，只要符合退休的条件，并且权利主体享有的权利内容应具有平等性。此外，与退休制度紧密相关的社会保险制度亦以全体公民为覆盖对象。

我国退休权的权利主体设定却呈现着与平等退休权相背离的现象，表现为：

其一，主体身份的限定。退休制度自建立之初就带有浓厚的身份色彩，之后出台的相关法律法规也没有摆脱对主体身份的限制。《宪法》将退休制度的主体限定为“企事业组织的职工和国家机关工作人员”，可见将私营企业等受《劳动法》保护的劳动者排除在外，但现实却是这部分劳动者的退休权才是急需保护的群体。所以，对宪法的相关条款进行扩大解释，将退休权的主体扩大到全体劳动者，这不失为现有法律制度框架下比较好的解决方式。

其二，男女平等退休权的缺失。关于男女退休年龄的不同，一直是退休制度中最为人诟病的问题，这意味着男女劳动者之间已然丧失享有平等退休权的基础。如此规定的出发点是将女性置于受保护的地位，并考虑到女性身上所承载的家庭角色。但社会发展到今天，这样规定不仅不符合社会现实，而且与法律基本价值取向相背离。

在社会保障领域，城乡基本养老保险制度的整合，机关事业单位养老保险的并轨，都在表明国家正在通过制度的调整来逐步淡化身份因素在社会保障领域的影响，回归制度本身的平等性要求。在完善社会保障制度的基础上，将退休权的权利主体扩大到全体劳动者，才能最大程度地实现退休制度的保障功能。

（二）退休权的权利内容

退休权是一个权力束，而不是单一的权利个体。退休权的权利内容应从社会权的权利属性出发，并体现出退休者的权利需求。同时要注意的是，退休权的权利内容既包括实体性权利，也包括程序性权利，退休权的实现有赖于二者的同时塑造。

1.退休自由权。退休自由权是指劳动者有选择退出劳动领域时间的权利。意味着劳动者选择退休是其自由意志的表达，是自愿性行为，是相对于强制退休制度而言。产生的结果可能是提前退休和延迟退休。这包含两个层面的要求：一是应从制度上保障劳动者能够自愿选择退休与否的现实可行性；二是要保障选择继续工作而不退休劳动者的劳动权益。这是一个复杂的制度建构过程，需要形成实现退休自由权的严密制度链条。

此外，这种自由应是受到限制的。各国立法大都将公务员与普通劳动者作以区别调整，我国也不例外。前者受《公务员法》管制，后者则是《劳动法》的调整对象。应尊重《宪法》的权威性，将国家机关工作人员和企事业组织的职工排除在自由退休之外，对其实行提前退休和较为严格的强制退休制度。

2.休息的权利。退休者享有的休息的权利与劳动者休息权相比在本质上并不相同。其一，退休权保障的“休息”，其出发点是对退休者过去劳动贡献的认可，保障的是退休者的生活质量；其二，退休权保障的“休息”是从离开工作岗位到生命终结，相对于劳动者休息权而言具有长期性和永久性；其三，退休权保障的“休息”是可放弃的。退休后是否返聘，退休后是否再就业，有时是退休者发挥自己余热的主动选择，有时又是迫于生活压力的被动选择。该如何让劳动者在老年时能够随心所欲安排自己的生活，尊严与生活品质都不可或缺，同样也是人权发展论题中的重要内容。

3.获得物质帮助的权利。获得物质帮助的权利是退休权中最为核心的权利内容，是实现退休自由权和退休者休息的权利的保障。退休者获得物质帮助权根源于宪法的规定。

第一，社会保险权，是对退休者进行物质保障的最基本形式。我国《劳动法》第73条规定，劳动者退休为依法享受社会保险待遇的法定情形之一。但权利的最终实现却多有障碍。其中，退休者社会保险权中最为核心的问题就是退休金给付请求权的实现。请求权的性质决定了，退休金给付请求权既包括实体性的权利，也包括程序性的权利，因此，申领程序的规范、透明与理性是退休金请求权塑造的内容之一。

第二，社会救济权。我国目前对退休人员实施的社会救助政策措施呈现着复杂、多样的特点，体现出国家对年老退休者基本生活的关怀，但具体的保障效果则不尽如人意，有待于制度的整合与完善。

第三，医疗卫生保障权。关注的是退休者就医难、看病难、排队难等现实问题。针对年老的退休者，国家有义务通过建立社区医疗服务、上门医疗服务等特色医疗卫生保障方式来解决问题。

4.获得其他帮助的权利。退休者的生存权可通过获得物质帮助权的实现得以保障，但随后该如何提升老年人退休生活的品质则成为需要法律予以关注的问题，这也应涵盖在退休权的权利内容之中。目前我国留守老人、空巢老人的大量出现，凸显出道德关怀的缺位和制度保障的缺失。我国《老年人权益保障法》正是基于这样的理念进行了相关修订。