管好“红头文件” 建设法治政府

曹鎏

按照党的十九大战略部署，深化依法治国实践必须要持续深入、有力地推进法治政府建设。作为各级行政机关实施行政管理的基本方式，行政规范性文件（俗称“红头文件”，以下简称“规范性文件”）数量最多、使范围最广，且具有反复适用性和普遍约束力，对公民、法人或者其他组织的权益直接产生影响，故其法治化水平将直接对国家法制统一以及法治政府建设进程产生决定性影响。近年来，党中央和国务院一系列有关依法行政、建设法治政府的纲领性文件持续推进了规范性文件的法治化进程。今年5月，国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》）。这是国务院首次对行政规范性文件制定全过程进行专门规定，正式开启了行政规范性文件管理的法治新时代。

河北省武强县地税局税务干部在企业用执法记录仪实地查看税务账目

行政规范性文件法治化现状

9月20日，中国政法大学法治政府研究院正式发布《中国法治政府评估报告2018》（以下简称《报告》），公开了对100个城市开展依法行政制度体系评估的结果。《报告》显示，行政规范性文件基础性程序制度体系已经步建立健全，但有关实施情况方面的指标得分率大多仍旧低迷。过去五年“行政规范性文件基础性程序的制度化”指标呈明显上升态势并趋于稳定，得分率分别为39.75%（2014）、44.5%（2015）、84.4%（2016）、86.2%（2017）、83.5%（2018）。截至2017年底，评估组观测的八项制度建立情况如下：100个城市均建立了合法性审查制度、备案制度和异议审查制度，98个城市建立了集体讨论决定制度，97个城市建立了公开听取意见和专家咨询论证制度，95个城市建立了定期或动态清理制度，77个城市建立了“三统一”制度。相比之下，“行政规范性文件的公开度”“三统一制度的落实情况”和“行政规范性文件的报备情况”三项指标虽呈现缓慢上升趋势，但仍处于较低水平，五年来均未超过45%。

鉴于《通知》刚印发不久，《报告》主要以2017年作为观测的时间维度。有关结果显示，被评估政府对于规范性文件的概念把握不准、界定不清等问题依旧比较突出。例如，有的城市将制定的所有文件都视为行政规范性文件，包括党委文件、政府规章等。另外，个别地方政府对行政规范性文件公开征求意见制度还存在认识误区，行政规范性文件监督制度也没有得到严格落实。例如，对行政规范性文件公开征求意见的内容、对象、形式和结果还存在一些认识上的错误，“三统一”制度没有得到实质性落实，行政规范性文件备案审查制度还得不到持续有效落实，行政规范性文件定期或动态清理制度落实方式还有待进一步改进等。

《报告》课题组在“行政规范性文件实体合法情况”评估中，首次以网约车新规实体合法情况作为观测点，并重点考察是否存在涉嫌违反《行政许可法》《行政处罚法》等情形。结果显示，截至2018年6月底，有85个城市依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》及时制定了实施细则，占被评估城市的85%。在得10分的27个城市中，有3个城市因为“要求在本地设立企业法人或分支机构”失分，有24个城市因为“要求具有本市户籍或居住证”失分。在得5分的40个城市中，全部因“要求具有本市户籍或居住证”扣分，35个城市因为“要求在本地设立企业法人或分支机构”失分，5个城市因为“增设行政处罚”失分。在得0分的29个城市中，15个城市因未及时制定实施细则而失分，14个城市因出现以上三种违法增设许可条件和增设行政处罚情形而失分。当然，网约车作为共享经济的突出表现形式，相关规定确实应该捍卫法治红线。但是，各地政府也应注意思考两个问题，即：如何在制定网约车监管规则中确保政府监管的科学性，鼓励新经济样态良性发展？如何有效处理好政府、社会和市场的边界问题？

不断推进行政规范性文件法治化

新时代法治政府建设不仅强调依法行政，更注重良好行政。行政规范性文件是各级行政机关实施行政管理的重要抓手，对行政规范性文件的制定和监督管理，一定要紧密契合当前法治政府建设的目标导向。推进行政规范性文件法治化，不仅仅是建章立制，更为重要的是要确保各项制度得到真正的有效实施，切实实现行政规范性文件制定和监督管理的“法治化”，而非“法制化”。

从源头确保制定的必要性。要严控行政规范性文件的数量，严禁重复发文、照抄照搬照转上级文件，以文件“落实”文件，对内容相近、能归并的尽量归并，可发可不发、没有实质内容的文件，一律不得再行制定行政规范性文件。起草部门在起草行政规范性文件时，要对有关行政措施的施行效果和可能产生的影响进行评估，对制定该文件是否符合国家法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关。对专业性、技术性较强的行政规范性文件，要组织相关领域专家进行论证。

切实捍卫法治红线。法治政府建设必然要求有效根除违法文件和奇葩文件。实体合法要求行政规范性文件制定主体必须坚持“法无明文规定不得为”“法定职责必须为”的基本准则，即：制定主体要在法定职权范围内制定行政规范性文件;行政规范性文件的内容必须合法、不得越界。应当认识到，为确保行政规范性文件实体合法，必须借助对行政规范性文件制定全过程的程序规制来实现。行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件，要严格执行论证评估、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。未经合法性审核或者经审核不合法的，该文件不得提交集体审议。未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。此外，还要持续推进落实“三统一”、备案、动态清理以及异议审查制度，强化对行政规范性文件的管理监督。

建立行政规范性文件统一管理平台。各级行政机关要主动适应信息化要求，积极运用互联网技术和信息化手段，推进行政规范性文件的信息化平台建设。各级行政机关应妥善处理好行政规范性文件信息化平台与公文管理系統、政务信息公开平台的衔接，尽快实现行政规范性文件“一张网”统一管理。同时，要在网上建立专门的行政规范性文件信息平台，并设立文件清单、公开听取意见、合法性审查、备案审查和清理等专栏，以实现对全部行政规范性文件的标准化、精细化和动态化管理。

尽快启动行政规范性文件立法程序。目前，行政规范性文件问题是依法行政制度体系法治化的“最后一公里梗阻”。在此背景下，如果由国家层面统一立法，实现对行政规范性文件制定和监督管理的顶层设计，不仅能大幅推进依法行政进程、提升法治政府建设纲领性文件的贯彻实效，更是解决“地方差异化制度差异治理”问题的最优路径。建议参考《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的基本思路，由国务院制定一部能够对行政规范性文件进行全方位规制的行政法规，具体内容应当涵盖行政规范性文件的内涵界定、制定条件、制定主体、制定程序以及监督与问责等方面。（作者系中国政法大学法治政府研究院副教授、国家监察与反腐败研究中心执行主任）