论我国让与担保制度之构建

吴向荣　蒋正星

摘 要：让与担保制度在一定程度上弥补了典型担保制度之不足，构建让与担保制度有助于发挥其制度的社会功能。而就我国目前情形来看，有必要简略分析让与担保制度的一般理论，将让与担保制度纳入我国担保物权体系，并就让与担保制度做出具体而又合理的设计。

关键词：让与担保；担保标的物；标的物范围；公示方式；让与担保制度

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）06 — 0127 — 03

就目前现状来看，我国市场经济的快速发展，商事活动日益活跃，传统的担保物权体系已无法满足社会经济发展的客观需求。因此，有必要寻求一种适应我国国情，并能维持经济持续、健康发展的担保方式，以实现经济发展的目的，完成我国担保物权法律制度的更新。鉴于此，本文拟就让与担保制度的一般理论进行分析，并对我国让与担保制度的构建提出具体的设想，以促进我国担保物权法律制度的健全与完善。

一、让与担保的界定

让与担保，指的是让与担保物所有权人为担保债务人的债务之履行，将让与担保标的物上的整体权利转交给让与担保权人，在债务得以清偿之后，让与担保权人得将让与担保标的物上之整体权利返还给让与担保物所有权人；反之，让与担保权人可就该让与担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。〔1〕359-360

让与担保的本质在于，让与担保权人可基于让与担保合同取得让与担保标的物上的整体权利，并以此作为实现担保的一种担保方式。根据概念，我们可以看出，让与担保具有以下几个方面的特征：首先，与其他担保物权不同的是，设定让与担保必须转移担保标的物上的整体权利。让与担保的设立，也就意味着担保标的物所有权人喪失了让与担保标的物上的整体权利。其次，在让与担保期限内，让与担保权人不得行使让与担保标的物上的权利。只有当债务届期未得以清偿时，才能在让与担保权人的债权范围内就该让与担保标的物进行变价并得以优先受偿。再次，设立让与担保须转移让与担保标的物上的整体权利，但是让与担保权人只可在债权范围内优先受偿其债权，并不能完完全全地占有该让与担保标的物上的整体权利，不同于转移担保标的物所有权的流押担保。〔2〕45

二、让与担保的制度的社会功能及其历史沿革

（一）让与担保制度的社会功能

作为一种担保物权法律制度，让与担保制度起源较早，且至今仍能在德日等大陆法系国家及其地区盛行，其关键在于让与担保制度本身具有能够弥补其他类型担保物权法律制度的缺陷与不足的特有制度功能。〔3〕29

1.节约交易成本。让与担保的设立须转移让与担保标的物上的整体权利，当债务届期未得以清偿时，让与担保权人可就让与担保标的物变价优先在债权数额内受偿。而其他类型的担保物权一般需经过拍卖、变卖、折价及法院起诉等方式后，最终得以实现。相比较而言，让与担保在一定程度上节约了交易成本，有助于实现担保物权利益最大化，促进相对公平的实现。

2.扩大融资担保的范围。让与担保是一种权利转移型担保，设立让与担保须转移让与担保标的物上的整体权利。因而，在一般情形下，只要让与担保标的物具有可让与性，均可为其设立让与担保。例如物权、准物权、债权等具有财产性价值的权利。此外，让与担保的适用范围较为广泛，更加符合民商事主体对融资担保的需求。其中，集合动产、不能设立其他类型担保的权利也可作为让与担保的客体，实现财产性权利担保化。〔3〕29-31与其他类型担保物权相比较而言，让与担保标的物的范围更广，扩大了融资担保的适用范围，一定程度上满足了商事主体的融资担保需求，更为符合市场经济发展的客观需求。

3.扩充担保标的物的用益功能。虽说让与担保的设立须转移让与担保标的物上的整体权利，但并不需要把让与担保标的物交付给让与担保权人占有，让与担保标的物所有权人可继续占有并使用让与担保标的物，从而扩充了担保标的物的用益功能，实现了物尽其用的功效。〔3〕32动产质押以转移担保标的物的占有为成立要件，不动产抵押的抵押登记为生效要件，动产担保标的物的转移以及不动产担保标的物的抵押登记一定程度上使得担保权人取得对担保标的物的占有，虽保全了担保标的物的价值，但担保标的物所有权人对担保标的物的用益权能被剥夺，不能真正意义上实现担保标的物上的用益物权。相比较其他类型的担保物权而言，让与担保既能实现担保物权的担保权能，又能扩充担保标的物的用益权能，实现物尽其用的功效，更为符合担保物权的功能理论。

（二）让与担保制度的历史沿革

让与担保制度是以转移让与担保标的物上的整体权利之形式来实现担保的一种法律制度，从历史考察来看，有关让与担保的最初形态主要有罗马法上的信托和日耳曼法上的信托等两种形态。〔3〕59随着经济的发展和社会的变迁，罗马法和日耳曼法上的信托逐渐演进成现行的让与担保制度。

德日等大陆法系国家及地区经历了从禁止让与担保到到承认让与担保的发展过程，最终以法院判例的形式承认了让与担保制度的合法地位。〔1〕361-362与此同时，英美法系国家也形成和确立了普通法让与担保和衡平法让与担保。由此可见，罗马法和日耳曼法上的信托虽具有一定的差异性，但都是让与担保制度的初始形态，对世界各国及其地区让与担保制度的设立奠定了基础，加快了世界各国及其地区构建让与担保制度的步伐。

三、构建我国让与担保制度的具体设想

随着德日等国家让与担保制度的发展与完善，以及我国实务界让与担保形式的出现，有必要构建我国的让与担保制度，以顺应世界担保物权法律制度的发展趋势和满足我国市场经济发展的客观需求。此外，在构建我国让与担保制度时，有必要借鉴域外可资借鉴的经验，对我国让与担保制度的内容作出具体、合理的设计。

（一）立法模式之选择

在构建我国让与担保制度时，商品房买卖中的按揭制度将怎样处理，成为一个现实而又不可回避的问题。就按揭制度这一问题，现行提出的处理方案基本上有两种：一种是独立构建型，分别构建让与担保制度和按揭制度；另一种是合并构建型，将按揭制度作为让与担保制度的一个组成部分。从这两个处理方案来看，原则上第二种处理方案更应得到理论界和实务界的支持。其主要原因在于按揭制度与让与担保制度的制度价值、运行模式等方面基本上是一致的。〔3〕448因此，在构建我国让与担保制度时，没有必要将按揭制度作为一种独立于让与担保制度之外的担保物权法律制度，而应将其纳入让与担保制度之中。

大陆法系国家和地区大多采用成文的形式将让与担保制度法定化，如日本的《假登记担保法》、我国台湾地区的“动产担保交易法”等。综合以上，为兼顾法律的实施，节约人力、物力等资源，我国可采用修订法律的方式，通过立法机构修订《担保法》、《物权法》等，增加有关让与担保制度的具体规定，将让与担保制度纳入我国担保物权体系。〔3〕450

（二）让与担保的效力

让与担保的效力可分为对内效力与对外效力两个方面。其中，让与担保的对内效力主要体现在让与担保当事人之间权利义务上。让与担保当事人之间可通过签订让与担保合同而就让与担保标的物等内容进行自由选择，只要让与担保合同的内容未违反公序良俗、意思自治等基本原则或《合同法》第五十二條的规定，就应认定该让与担保合同合法有效，并对让与担保当事人之间产生法律上的拘束力。〔3〕306当让与担保合同约定不明时，原则上可以参照《合同法》第六十一条、六十二条之规定，对让与担保合同的效力问题做出相应的处理。如果依据以上规定仍不能作出妥当处理的，可以根据合同目的解释论对让与担保合同的约定进行合理的解释和说明。

让与担保的对外效力，可根据让与担保标的物的具体形态予以界定：让与担保标的物为不动产时，让与担保权人对该不动产享有所有权，有权处分该让与担保标的物，而让与担保人无权处分该让与担保标的物，即便让与担保人与第三人签订合同处分了该让与担保标的物，该合同仍然无效；让与担保标的物为动产或者其他财产性权利时，让与担保权人以及让与担保人可就该让与担保标的物进行相应的处分，但是让与担保人处分该让与担保标的物时，只有当该第三人为善意第三人的情况下，该善意第三人才能取得该让与担保标的物的所有权或其他财产性权利。〔4〕62当让与担保当事人一方或其他利益关系人的利益遭受了不应有的侵害时，受侵害人可基于侵害人与被侵害人之间的权利义务关系请求相对方给予损害赔偿或者基于请求权而请求相对方返还原物等。

（三）让与担保的标的物范围

原则上，可让与的动产、不动产、财产性权利或正在形成的权利，都可作为让与担保的标的物。一般的动产、不动产等财产可作为让与担保的标的物，与此同时，流动财产如企业生产的原材料、半成品等，虽然不可设定其他类型的担保，但是可成为让与担保的标的物。当然，需要注意的是，让与担保的标的物虽然不受限制，但是该让与担保标的物必须满足两个条件：第一，让与担保的标的物须是具有可转让性的财产；第二，让与担保的标的物具有特定性。〔1〕360就通常的动产、不动产而言，欲使其特定化较为容易，但对于流动财产、正在形成的权利而言，要使其特定化较为困难。该让与担保标的物须要根据其所在的具体场所、种类、数量或其他方法使标的物范围特定化，从而使该标的物与让与担保人的其他财产性权利相区别。〔4〕62因此，就让与担保的标的物而言，只要担保标的物可特定化，均可就其设立让与担保。

（四）让与担保的适用范围

随着社会经济的发展，商事活动日益活跃，让与担保制度随之诞生，并在担保领域内发挥着极其重要而又不可替代的作用。构建我国的让与担保制度，不仅为企业经营追求长远发展而进行融资担保提供了制度上的支持，而且也为促进经济健康发展目的的实现提供了制度上的保障。该制度虽然产生于商事活动，并随着商事活动的特定需求而不断兴盛，〔5〕335但是其适用范围不应当只局限于商事领域，而应当将其适用范围予以扩张，只要让与担保当事人之间签订的合同中约定了让与担保，且该合同内容约定不违反公序良俗、意思自治等基本原则以及《合同法》第五十二条之规定，就应该得到法律上的认可，并根据双方之间的约定履行合同义务等，即让与担保当事人之间按照合同约定的内容行使各自的权利，履行各自的义务，承担相应的责任。

（五）让与担保的公示方式

公示就是公之于众。让与担保权的公示就是将让与担保的设立、让与担保权人等有关事实进行对外公开。公示方式是否具备，直接决定了让与担保权的物权属性。由此可见，公示方式是让与担保制度的核心问题。〔3〕236让与担保标的物具体形态的不同，决定了让与担保公示方式的差异。根据让与担保标的物具体形态的不同，对让与担保适用不同类型的公示方式。

首先，当让与担保标的物为不动产时，让与担保的公示方式可以参照《物权法》关于一般抵押权之规定，对于让与担保之担保标的物是一般不动产的，应当办理让与担保登记，未经登记不发生物权的效力。而当让与担保标的物为类似不动产（如航空器、船舶、交通工具等）时，让与担保合同生效时设立，但是若未办理让与担保登记，不得对抗善意第三人。

其次，让与担保标的物为动产时，根据让与担保权人是否占有该让与担保标的物，可以将其分为占有转移型动产让与担保与未占有转移型动产让与担保。占有转移型动产让与担保以占有转移的方式予以公示，经让与担保人的交付，即让于担保人占有该动产时，该类型动产让与担保就具备了公示条件和对抗要件。未占有转移型动产让与担保以书面成立+登记对抗主义为动产让与担保之公示方式，即让与担保的设立须要具备一定的书面形式，并进行登记，从而对抗善意第三人，以防第三人遭受不必要的损害。〔3〕236-243

最后，让与担保标的物为财产性权利时，该财产性权利型让与担保的设定应当根据财产性权利的转让方式来实现该财产性权利的移转，通过财产性权利的转让方式予以对外公布，并以此对抗第三人。其中，有权利凭证的，可以将该财产性权利的权利凭证交付给让与担保权人占有的方式予以公示，以达到公示、对抗第三人的目的。〔6〕137

（六）让与担保当事人之间的清算义务

当让与担保权得以实现时，很有可能出现让与担保标的物的变价款大于债权数额的情形，为防止暴利行为的可能性以及损害其他利益关系人的风险，有必要在让与担保当事人之间规定相应的清算义务，以维护让与担保当事人之间以及让与担保当事人与其他利益关系人之间的利益平衡。〔6〕137

就让与担保而言，让与担保当事人之间被课以清算义务，既遵循了公平原则，维护了让与担保当事人之间的相对公平，又保障了让与担保当事人之间的交易效率，有助于实现公平与效率之间的相对平衡。因此，构建我国让与担保制度时，有必要在让与担保当事人之间课以清算义务，实现让与担保的制度价值，防止让与担保当事人不当得利。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈本寒.担保物权法比较研究〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2003.

〔2〕刘雪斌.论建立让与担保制度〔J〕.江西财经大学学报，2002，（06）.

〔3〕王闯.让与担保法律制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2000.

〔4〕陈英志.让与担保制度论〔J〕.河北法学，1998，（02）.

〔5〕徐洁.担保物权功能论〔M〕.北京：法律出版社，2006.

〔6〕于文萍、李碧春.我国设立让与担保制度的法律思考〔J〕.前沿，2004，（12）.

〔责任编辑：侯庆海〕