负面清单、透明度与法治原则
——兼评我国自贸区外资管理的路径改革
2018-11-12刘征峰
刘征峰
一、引 论
自贸区改革试验是我国现阶段全面深化改革的一项重要举措。截至目前，我国共批准建立了上海、广东、天津、福建、辽宁、河南、陕西、浙江、湖北、重庆、四川等十一个自贸区。自贸区改革试验具有对内和对外两方面的效应。对内具有改革示范效应，对外具有开放示范效应。就外商投资管理而言，十八届三中全会所提出“准入前国民待遇和负面清单”的管理模式成为了自贸区改革的关键。这种管理模式与十八届四中全会所提出的全面推进依法治国的基本方略相得益彰。上海自贸区先行制定了两个版本的负面清单，但两个版本的负面清单均受到了学界的一些批评。主要集中在开放力度、清单的科学性以及与上位法的效力冲突等方面。鉴于这些问题的出现，国务院于2015年4月8日发布了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》(负面清单)和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。2017年6月5日，国务院对2015年版自贸区负面清单进行了修订和完善。相比上海自贸区先行制定的负面清单，国务院统一制定的负面清单范围进一步缩小。我国对于准入前国民待遇和负面清单管理模式的改革试验进一步推进。
自贸区已成为学术讨论的热点，学者们从不同的角度对负面清单这一改革试验进行了探讨。有学者从负面清单与私法自治关系角度出发，对法不禁止即自由与负面清单的关系进行探讨，也有学者从比较法的视角，对我国自贸区的负面清单管理模式和域外负面清单管理模式进行对比分析。但很少有学者结合WTO背景，对负面清单所涉及的透明度和法治原则进行分析。由于自贸区负面清单的管理模式实际上来源于双边或者多边贸易协定。本文将结合世界范围内的双边和多边贸易协定，特别是WTO框架，以透明度和法治原则为视角，对自贸区的负面清单管理模式进行分析。着重探讨负面清单与透明度原则、法治原则的关系。
二、负面清单与正面清单管理模式的对比
(一)概念的对比
负面清单(negative list or top-down approach)和正面清单(positive list or bottom-up approach)是贸易自由化的两种路径。负面清单模式是指“所有的行业部门和措施都是开放的，除非在附录中进行了特别的保留或者明确列举了不符措施”的贸易开放模式。与此相对，正面清单模式是指“一国在作出国民待遇或者市场准入承诺时，将特定类型的市场准入或者待遇局限在特定行业部门”的贸易开放模式。两种模式的代表分别为北美自由贸易协定(NAFTA)和服务贸易协定(GATS)。因而，有学者直接将这两种模式分别称为NAFTA模式和GATS模式。以北美自由贸易协定为例，原则上所有的贸易部分都是开放的，除非存在清单中列举的保留。这些保留既包含现存的不符措施(existing non-confronting measures)(附录1)，也包含将来的不符措施(future non-confronting measures)(附录2)。而在GATS 模式下，逻辑顺序恰好相反，贸易自由化的义务仅仅局限于清单中列举的部门。即使是在这些特定的部门，自由化也是存在限制条件的。但是这些限制条件不存在现存措施和将来措施的区分，因而较为模糊。很多法律学者在用“法无禁止即自由”的表述概括负面清单特征的同时用“法无许可即不可为”的表述来概括正面清单的特征。这种概括在规范层面表明了负面清单和正面清单在逻辑内涵上的差别。通常认为，负面清单模式所对应的贸易自由化程度较高。其所隐含的“法无禁止即自由”的思想与贸易自由的观念更为契合。需要注意的是，有学者认为GATS模式并不是完全意义上的正面清单模式，而是正面清单和负面清单形式的混合体。因为在GATS模式下，用正面清单模式来划定开放领域的同时也需要用负面清单来确定对开放领域的限制。而纯粹的正面清单模式下，开放部门和开放程度均用正面清单的模式来界定(例如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》)。但并不能从正面清单和负面清单的概念中必然推导出负面清单的实际优势。这是因为，如果负面清单范围过广，限制的程度过深，那么其实效并不一定会超越范围广、程度深的正面清单。因此，二者之间的区别主要反映在逻辑上而非实效上。
(二)两种模式的发展对比
许多学者指出， WTO框架的谈判实际上已经陷入了僵局，难以协调各方利益，取得新的突破。特别是WTO正面清单框架下“要约—承诺”的谈判方式，严重制约了贸易自由的进一步扩大。双边(FTA)或者区域性(RTAs)的贸易协定影响力逐渐扩大。然而，在这些双边或者区域性贸易协定中，负面清单并不是当然性的选择。例如，1995年诞生的东盟服务贸易框架协定(the ASEAN Framework Agreement on Services)就沿用了乌拉圭谈判以及后来的 GATS中所采用的正面清单路径。一般而言，发达国家更倾向于采用负面清单模式，而发展中国家更倾向于采用正面清单模式。事实上，二者并不是绝对的。新加坡和日本、新西兰所签订的优惠贸易协定就采用了正面清单的模式。某国或者某地区具体应当采用什么模式除了受经济发展水平的影响外，还受其贸易保护传统、国内产业结构和政治力量的影响。不过,可以肯定的一点是“准入前国民待遇和负面清单”的贸易开放模式影响力愈发强大。职是之故，部分学者提出了调整WTO法律框架的改革建议，尤其是将GATS的基本框架由正面清单模式调整为负面清单模式。另外，美国主导的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)以及《跨太平洋战略经济伙伴协定》(TTP)(简称两洋战略)以及美国力推的双边投资协定(BIT)范本均建立在负面清单模式基础上。中国自贸区的建立实际上是在中美、中欧双边投资协定谈判的大背景下所进行的尝试。而中美(China-US BIT)、中欧(China-EU BIT)的双边投资协定谈判均将其基调确定为“准入前国民待遇和负面清单”模式。我国在双边或者区域性贸易谈判中一直较为谨慎，青睐于正面清单模式。例如，在中国与东盟的投资协定谈判过程中，中国就坚持正面清单模式，而东盟则力主负面清单模式。
真正的转变发生在2012年启动的中韩FTA谈判中，双方确立了“准入前国民待遇和负面清单”的谈判基础。这是中国参与和引领国际经贸规则制定的必然之举。中国商务部新闻发言人在2013年就中美积极推进投资协定谈判发表谈话时表示，“准入前国民待遇和负面清单”已经逐渐成为国际趋势。商务部的研究表明至少有77个国家采用了这种模式。2015年12月6日国务院发布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》已经明确将负面清单模式作为将来自由贸易协定谈判的基础模式。
由于中国自贸区试验采用的是单向承诺，而非双边协定或者区域协定，这种模式实际上是国内法意义上的贸易开放。据学者考证，采用国内法意义上的负面清单模式的国家数量相对较少(如印度尼西亚、菲律宾等)。这种国内法意义上的负面清单模式主要是通过制定外商投资法来实现的。以菲律宾为例，1991年颁布的共和国第7042号法令(亦即《外商投资法》)确立了通过负面清单来规制外商投资的模式。现在的负面清单已经发布到了第9版。相比最初过渡性负面清单的中A、B、C三类，现行的清单已经将负面清单缩减为A、B两大类。A类清单为依据宪法或者特别法律所确定的负面清单，B类为因国家安全、防卫、健康和道德风险以及保护中小型企业而设定的限制。两大类均是按照持股比例来确定具体禁止或者限制的领域。虽然菲律宾在投资领域的负面清单制度已经实施二十余年，不过批评者认为第9版的负面清单仍然过于负面，呼吁在第10版的清单中减少这种负面性。与菲律宾采用《外国投资法》来规制外国投资不同，越南虽然也采用了负面清单模式，但是其将对内资和外资的管理放在了一部法律中。2006年7月1日开始生效的《投资法》将过去的《国内投资法》和《外商投资法》进行了统一，以对接WTO和国际发展趋势。在该法及其实施法确立的禁止和限制领域外，外国投资者可以进行自由投资。越南所采用的负面清单路径被认为是深受经济与合作发展组织(OECD)的影响。从商务部于2015年1月发布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》来看，我国实际上采用了类似于菲律宾的模式。“负面清单和准入前国民待遇”是该草案的基本框架。 该草案从根本上改变了三资企业法所确立的“逐案审批+产业指导目录”的管理模式，消除了外商投资产业指导目录“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”分类标准所产生的模糊。同时，该草案还积极借鉴了国际惯例，引入了国家安全审查机制。
从以上分析中，我们不难看出，在区域性或者双边贸易协定中，正面清单模式仍然时常被采纳。例如东盟和印度、中国、日本等国家达成的协议中既有采用负面清单模式，也有采用正面清单模式的。但在国内法意义上的外资管理法中，负面清单模式已经占据绝对的优势。
三、负面清单与透明度原则
(一)作为WTO框架核心的透明度原则
早在1947年的关贸总协定(GATT)中就引入了透明度原则。这一原则起源于美国，深受美国行政程序法(US Administrative Procedures Act)的影响，最初出现在流产的《国际贸易组织宪章》(Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment，又称《哈瓦那宪章》Havana
Charter
)第15条中。它要求缔约国在贸易法规的公布和实施上必须具有透明度。其基本原则是，缔约国不能在不公布相关法律、法规、司法判决和行政裁定前就径直采取措施。对于相关法律、法规、司法判决和行政裁定的管理必须遵守“统一、公正和合理”三项标准的制约。该条规定还特别强调了司法救济和程序公正性。但是，该条款在很长一段时期内一直处于沉默状态。这是由于在GATT诞生时，该原则是以附属性条款，而非独立性条款的形态存在的。在GATT诞生后的37年间(1947—1984年)，GATT专家组从未援引过该条规定。到1994年WTO框架形成时，也只有9个GATT专家小组的决定涉及透明度原则。由此可见，透明度原则在GATT体系中一直处于边缘化状态。透明度原则在贸易规则体系中扮演关键性角色发生在WTO诞生之后。该框架之下的透明度原则实际上包含了两方面的含义。一是WTO本身的透明度，如WTO 决议和裁决的公开透明。二是缔约国贸易规则的透明度。我们这里要讨论的主要是后者。在WTO框架下，透明度原则从单纯的货物贸易领域扩展到了其他领域(例如TRIPS第 63条, GATS第3条)。虽然在内容上与1947年GATT中的规定不存在实质性的区别，但是与GATT专家组相比，WTO专家委员会和上诉机构对于透明度原则的关注度已经发生了根本性的变化。援引该原则的案件大量涌现。事实上，透明度标准已经成为WTO框架的一项基本原则。与1947年GATT的规定相比，WTO法律框架的附件在很大程度上已经对这一概念进行了扩展。以附件1A中的《技术性贸易壁垒协议》(the
Agreement
on
Technical
Barriers
to
Trade
, 简称TBT)第2.8条为例， 它要求成员在不违反适当性的前提下，应按照产品的性能而不是按照其设计或描述特征来制定技术法规。这样的要求使得成员的标准更为清晰、准确。在《实施动植物卫生检疫措施的协议》(the
Agreement
on
Sanitary
and
Phytosanitary
Measures
, 简称SPS)第2.2条中，它要求成员实施动植物检验检疫措施必须要以科学原理为依据，如无充分的科学依据则不得实施。作为例外的临时措施必须要存在相关且合理的信息依据。实际上，SPS对透明度原则的强化远不止于此。它还要求成员公开阐述检验检疫的相关措施，并设立咨询中心来处理其他成员就其检验检疫措施提出的疑问。此外，SPS还设立了特别的机构，通过强化对其他成员的通知和解释义务来监督和推动成员透明度的提升。很明显，透明度原则本身的内涵得到了强化。透明度原则不再是单纯的法律或者政策公开，它还应当包含法律制定以及实施中的正当程序以及措施本身的合理性。就正当程序要求而言，其已经成为了与透明度原则相生相伴的原则。在United
States
-Restrictions
on
Imports
of
Cotton
and
Man
-Made
Fiber
Underwear
一案中， WTO上诉机构认为，透明度原则明显地包含了正当程序方面的要求。在United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products一案中，WTO上诉机构认为，美国国家海洋渔业局等政府部门在认证过程中所适用的内部行政程序具有片面性和不透明性，违反了GATT1994第3条所设定的最小透明度和正当程序标准，形成恣意和不正当的歧视。正如美国学者Padideh Ala’i所指出的那样， GATT1994第3条作为WTO上诉机构的有益解释工具，已经突破了程序和实体的界限。透明度原则从一项辅助性的原则发展成为WTO法律框架的核心原则,与透明度原则的功能密切相关。透明度原则已经逐渐成为判断良治(good governance)的核心标准。在WTO法律框架下，它既形成对WTO机构本身的制约，也是制约成员行为的重要标准。开放的市场必须提供透明的规则已经逐渐成为一项共识。阳光是最好的防腐剂，贸易法律政策的透明化成为消除变相贸易保护的重要工具。不透明的政策实际上会制造出实际的贸易壁垒。按照科斯的理论，信息搜寻成本是交易成本的重要组成部分。贸易政策透明度的缺乏会给贸易参与者造成额外的成本。
(二) 负面清单模式的透明度优势
在WTO框架中已经取得核心地位的透明度原则对于负面清单模式的发展产生了重要的影响。一般认为，相比正面清单，负面清单模式在透明度方面更具优势。这种透明度优势根植于负面清单的逻辑结构之中。相比于正面清单，负面清单的范围通常较窄，对清单列表进行解释的可能性就越小。如果需要解释的清单范围越小，那么其透明程度自然更高。更为关键的问题在于，负面清单降低了贸易活动参与者获取信息的成本，因为他们轻易就能知道法律允许的领域。保护贸易活动参与者的合理预期是透明度原则的关键之所在。正如国际投资争端解决中心在T
écnicas
Medioambientales
Tecmed
,S
.A
.v
.the
United
Mexican
States
一案中所指出的那样，外国投资者希望东道国以一种一致、清晰且完全透明的方式采取行动，这样投资者才能提前了解所有管理投资的规则、相关政策的目标以及管理的实践和指令，从而事先确立他们的投资计划以满足这些规则的要求。以NAFTA为例，作为保留清单的附件1和附件2提供了很高程度的透明度。这是由于附件2清单在正常列举保留之外，还附带了现存法律结构的指示，成员的实际开放程度是清晰的。相对而言，以GATS为代表的正面清单模式在清晰性方面仍然存在短板。首先，它不区分现存的措施和将来的限制。其次，在GATS框架中的承诺是以部门(sectors)为基础的，它并不需要提供相关法律结构的指示。再次，这种短板还表现为锁定机制的欠缺。这种锁定机制在NAFTA中被用以锁定附件1中所列的现存不符措施。这种机制又被称为棘轮机制(Ratchet Mechanism)，目的是为了防止成员贸易开放程度的倒退。最后，NAFTA负面清单模式的透明度优势还表现在它更为详细地列举了措施而不只是简单罗列部门，因而不会对行业分类方法产生过度依赖，成员也无法通过不列举行业部门的方式来实现限制措施的隐藏。当然这种透明度优势并不存在于所有的负面清单模式中。因为很多负面清单模式不仅针对措施，而且针对具体部门。正是由于负面清单在透明度方面所具备的这些优势，其才被作为判断某一经济体市场开放程度的指标。易言之，负面清单的范围相对较窄，且清晰透明，存在高度的可对比性。而在正面清单模式下，这种对比是相对困难的。尤其是，各国通过正面清单所开放的领域往往存在较大的差别。透明度方面的优势是负面清单制度逐渐流行的一项关键原因。正如Sherry M. Stephenson所指出的那样，虽然GATS 一再强调透明度，但其内在性质却是不透明的。这主要是由于其所采用的正面承诺机制所导致的。
(三)透明度原则对于负面清单模式的制约
虽然相对于正面清单模式，负面清单模式在透明度方面具有优势，但这种优势并不是当然的。如果负面清单的范围过大，限制过多，那么这种透明度优势就会大打折扣。职是之故，透明度原则对于负面清单模式的制约首先应当体现在对于负面清单长度的规制上。清单越长，限制越多，则需要进行解释的可能性就越大，从而会严重降低制度透明度。这也是为什么虽然印度尼西亚、菲律宾和泰国等国在管理外资时采用了负面清单模式，但是仍然备受诟病的主要原因。值得欣慰的是，这些采用负面清单的国家相继缩小了负面清单的范围来提高负面清单的透明度。透明度原则对负面清单模式的另外一项制约表现在透明度原则要求对负面清单的调整不能朝令夕改，应当维持一定程度的稳定性。即使是要对清单进行改革，也需要对改革的理由进行充分的说明。因而一定程度的计划性，或者锁定机制是必要的。此外，透明度原则还要求负面清单的规定应当清晰，特别是其所使用的术语内涵和外延应当明确。在可能的情况下，应当尽量提供配套的指南。能否快捷而清晰地了解某一经济体的贸易管理政策无疑是判断其透明度的重要标准。如果清单所使用的术语和分类方法本身存在模糊和不科学性，那么这一标准自然难以达到。最后，从透明度原则所内含的正当程序要求中必然会推导出这样一个论断：对于负面清单的实施应当统一、公平并且合理。如前文所述，透明度原则的内涵已经在WTO法律框架中得到极大程度的拓展，已经不仅仅限于法律或者政策的公布，这些法律或者政策实施上的透明也被纳入到透明度原则的内涵之中。
四、法治视角下我国自贸区负面清单的透明度改革
(一)WTO法律框架反推中国法治改革
中国在《关于政策制定和制定的体制方面的承诺》中对透明度原则和法治原则进行了承诺，特别强调了法制改革、贸易制度的统一实施、司法审查和贸易政策的透明度。除了在这一部分承诺集中强调透明度之外，其它部分的承诺中同样涉及对透明度原则的强调。在第3部分“关于影响货物贸易的政策方面的承诺”中，对透明度原则的强调出现在进口关税配额、合格评定机构资格要求、有关于汽车和零部件的体制等三处。在第5部分“关于服务贸易方面的承诺”开篇即对透明度要求进行了强调。在第6部分“其它”中，特别强调了政府采购中的透明度问题。值得注意的是，我国入世承诺中并没有明确使用“法治”(rule of law)这样的描述，但前述承诺无疑体现了法治的思想。当然有学者分析，WTO法律框架下的法治原则更多地关注透明度原则，而不关注其成员法治的实质。因为其成员在对于法治的理解上容易出现分歧，但是在透明度方面却相对容易达成共识。因而，WTO框架下的法治原则的核心更多地体现为透明度原则。如前文所述，WTO框架下透明度原则的内涵已经得到了拓展，使其更加接近一种“弱概念”意义上的法治(a thin rule of law)。
无论是中国在申请加入WTO之前，还是在成功加入之后的很长一段时间内，国外学者对中国能否实现其入世承诺提出了担心。这种担心又特别表现为对相关贸易法律政策透明度和法治状况的担心。但事实上，我国为了实现入世承诺中的要求，进行了系统性的法治改革，进行了大规模的法律法规的增订和清理工作。我国实现了从“红头文件”为基础的治理模式转向了以法律为基础的治理模式。这一转变最为核心的意义在于增进了我国法制的透明度。很多西方学者对于中国“红头文件”治理模式所引发的地方和中央的政策不一致以及地方政策的不透明提出了担忧。红头文件以不公开为特征，而透明度的基础性要求在于公开。针对这一质疑，中国在入世承诺中就法制的统一问题进行了特别承诺。《立法法》《行政法规制定程序条例》等法律法规的出台使得相关法律法规的制定更加公开透明。以权力为导向的畸形国家治理模式逐渐转向以法制为基础的现代化国家治理模式(rule by law)。从WTO 的数次贸易政策评估来看(WTO Trade Policy Review)，WTO秘书处的报告亦多次肯定了中国在增进贸易政策透明度方面的进步。以2014年评估报告为例，该报告特别强调了中国在保护公平竞争政策方面透明度的增强。学者们的分析也普遍表明，入世改善了中国的法治状况。事实上，入世对于中国法治状况的提升已经不仅仅局限在贸易相关领域。为了实现WTO入世承诺所作的全局性的调整(比如2000年颁布的《立法法》对法律法规制定权的明确限制)，对于中国整个法治环境的提升都产生了重要的影响。我国行政法的改革受WTO的影响尤为深刻。在加入WTO之后，我国相继修订了《行政复议法》《行政监察法》《行政处罚法》和《行政诉讼法》等法律，并新颁布了《行政许可法》《行政强制法》等法律。行政权受约束的观念得到了强化。而权力受约束正是“法治”内涵的重要方面。WTO法律框架对于透明度原则的坚持，推动了其成员经济体法治状况的改善。入世为我国法治改革施加了压力，也创造了契机。
(二)负面清单改革催生更高程度的法治进步
自贸区改革试验所采用的“负面清单和准入前国民待遇”模式对于我国的影响不仅仅体现在经济和贸易方面。对负面清单的理解必须要放在我国全面深化改革的大背景下。负面清单改革既是外资管理的尝试，也是我国转变政府职能的尝试。清单管理的思维已经逐渐深入整个国家的治理体系。就外商投资管理而言，负面清单管理模式已经从自贸区扩大到了全国。《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》等文件多次确认了负面清单在外资管理中的核心地位。发改委和商务部于2017年6月28日发布的2017年版《外商投资产业指导目录》一改之前鼓励类、限制类、禁止类和允许类的编排结构，采纳了“鼓励类——负面清单”的二元模式，并剔除了内外资同等适用的市场准入限制的重复规定，进一步提升了外资管理的透明度。2017年8月，《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》再次重申了将外商投资负面清单管理模式推向全国的要求。由此，负面清单管理模式已经成为全国性的外资管理模式。负面清单管理模式所隐含的开放性、透明性和规范性还深刻地改变了我国市场管理模式乃至于国家治理模式。2015年3月24日，《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》的颁行为我国国家治理模式的转换确立了方向。该意见将权力的透明度作为一项基本原则。这种改革可以说是自贸区清单管理模式经验的有益复制。另外，在国务院于2014年12月发布的《关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》中，动植物及其产品检疫审批负面清单管理成为了全国范围内的重要复制推广经验。负面清单管理模式下某些相对成熟的有益经验正从自贸区推向全国。在2015年10月2日，国务院发布了《关于实现市场准入负面清单制度的意见》。该意见明确将法治原则和公开原则作为制定市场准入负面清单的基本原则。在该意见发布的五个月，国家发改委和商务部联合发布了《市场准入负面清单草案(试点版)》，并在当时已经设立自贸区的四个省、直辖市试行。不难看出，负面清单奠定了我国外资管理和市场准入管理的基本框架。
由于自贸区的负面清单管理模式只能在WTO法律框架的基础上提升开放水平，因而其在透明度方面应当比WTO的要求更高。我国过去以行政审批为主的行政管理方式被诟病的一项重要原因就在于行政机关的裁量权过于宽泛，缺乏制约。而此次负面清单的改革必须要与“权力和责任清单”相配套，才能真正地发挥出负面清单的透明度优势。 如前文所述，透明度原则的内涵已经远远超越了公布法律法规这一原始内涵。公布法律法规这一要求相对容易达到，而实现相关行政权力行使的透明度则相对困难。我国在入世时作出了在实施法律法规方面“公平、一致和合理”三方面的承诺。“权力和责任清单”正是实现这三方面承诺的有益工具。如前文所述，GATS模式下透明度被批评的一项重要原因在于其只是承诺范围内的透明，而此次负面清单模式的改革尝试是要建立起全面和整体的透明。与WTO所发挥的作用类似，在经济贸易领域所进行的负面清单管理模式改革为全面厘清政府和市场的关系创造了契机。负面清单管理模式作为高标准的开放模式，势必会进一步推动我国法治的进步。
(三)法治思维推动自贸区负面清单管理模式的进一步完善
我国自贸区负面清单管理模式的改革尝试必须以法治思维为向导。所有改革措施应当存在法律上的依据，否则这样的改革与透明度原则就是背道而驰的。原则上，应当先由全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，然后由国务院制定自贸区总体方案并暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施，然后再由自贸区制定配套的规定，最后成立并运行自贸区。不过在上海自贸区设立过程中，这一顺序并没有得到严格的遵守。全国人大常委会对国务院的授权发生在2013年8月10日。该授权决定自2013年10月1日开始施行。国务院发布上海自贸区总体方案的时间为2013年9月18日。国务院根据相关授权暂停相关行政审批或者特别管理措施发生在2013年12月21日。而上海发布《中国 (上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》(负面清单)并成立自贸区发生在2013年9月29日。此时全国人大常委会的授权还未开始施行，国务院的暂停措施亦未颁发，上海发布的负面清单在这段时间明显缺乏法律上的依据。后来在成立广东、福建和天津自贸区时，相关部门已经注意到了这一问题。全国人大常委会于2014年12月28日授权国务院暂时调整有关行政审批。该授权决定自2015年3月1日开始施行。国务院于4月8日发布总体方案并于同时发布了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。但这两部文件都是在印发后30日开始实施的。在2015年4月21日，广东、福建和天津自贸区正式建立。虽然相对于上海自贸区，后面三个自贸区在建立时国务院的配套规定都已经发布，但是《负面清单》和《国家安全审查办法》此时还没有开始实施。亦即，由于这两部规定的实施日期与自贸区的建立日期不一致，出现了一段时间的空白期。这无疑是自贸区成立过程中的一些瑕疵。在负面清单管理模式的改革尝试中，必须时刻牢记“法无授权即禁止”的理念，任何改革措施的实施都应当有清晰明确的法律依据。更为关键的是，虽然这样的改革并没有降低WTO框架下的透明度标准，但是其与负面清单所应当具备的透明度是不相符合的。在上海自贸区发布自己的负面清单后，就有学者对自贸区地方法规与中央法规的冲突问题提出了担忧，并建议由中央统一制定负面清单。这一建议后来得到了中央的采纳，从国家层面整体提升了自贸区负面清单的透明度，避免了各个自贸区负面清单的不一致性。统一版本的负面清单是否会按照之前上海自贸区的定期更新模式进行修订仍然不得而知。但是，作为弱概念意义上“法治”的透明度原则要求法律存在一定的可预期性。由于我国的负面清单并没有采用“现存不符措施+将来不符措施”的模式，在措施的可预期性上已经存在一定的弱势。如果频繁调整负面清单的范围，则势必会进一步降低负面清单的透明度优势。因而，对于负面清单的调整不应过度频繁，应当在调整的必要性和可预期性上寻找平衡。值得一提的是，国务院发布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》将外资政策的稳定、透明、可预期作为外商投资法律法规的目标。其后发布的《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》更是明确提出了进一步提高外商投资负面清单的透明度和市场准入的可预期性要求。透明度原则实际上隐含了法律稳定性和可预期性两方面的要求。
另外一个问题涉及能否根据实际情况在负面清单中增加某些特别管理措施。如前文所述，以北美自由贸易协定为代表的负面清单模式中存在一种棘轮机制，以确保贸易开放程度不会出现倒退。虽然我国自贸区改革属于单向承诺，并不存在国际法上的义务，但是对于负面清单的调整仍然应当持谨慎态度。从菲律宾、印度尼西亚等国的实践来看，虽然缩减限制是趋势，但是根据情况适度增加限制仍然是可行的。国务院发布的自贸区负面清单亦明确规定了适时调整的必要。例如，2015年版自贸区负面清单就对2013年发布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中医疗服务领域的开放措施进行了限制，将允许设立外商独资医疗机构限缩回了以合资、合作形式设立医疗机构。又如，2017年版《外商投资产业指导目录》在2015年版的基础上新增了2项限制性条目、6项禁止性条目。问题的关键在于确保新限制的可预期性以及法律的非溯及既往。与双边或者区域性贸易协定中的负面清单不同，对单方发布的负面清单进行调整原则上属于一国主权范围内事务，只要这种调整不涉及国际法上的义务，就应当是允许的。但是调整应当以法治原则为基石，充分考虑法律的稳定性，并给予受影响的外商投资主体合理的信赖保护。这主要反映在新增限制或者禁止措施时应按照从旧原则，承认既已发生投资的效力。如确需终止这些投资，应按照合理的程序和价格进行补偿。
法治思维不仅应当贯穿负面清单的制定过程，而且应当贯穿对负面清单的解释和适用过程。从国务院发布的自贸区负面清单来看，凡是清单中未列出的并且涉及国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、非营利性组织、特殊手续和税收相关的特别管理措施，应当继续按照现行规定执行。这些特别管理措施被集中在了《外商投资产业指导目录》之中。如果自贸区负面清单中的不符措施涉及以上9个领域，那么就应当继续适用该指导目录。准确地说，是继续适用该目录中的限制性和禁止性规定。但如果法律在自贸区负面清单所列上述9个领域之外设定了未被清单收录的特别管理措施，那么是否应当适用这些规定呢？又或者，自贸区负面清单以及全国性的《外商投资产业指导目录》能否在相关法律未做修改的情况下自行废除或者修改这些特别管理措施呢？虽然新修订的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等法律授权国务院发布或者批准发布准入管理措施，但这是否意味着国务院可以通过发布负面清单来修改相关的法律呢？从《立法法》第八条的规定来看，答案是否定的。即使存在授权，国务院也无权直接修改法律。从这一角度来看，无论是自贸区的负面清单还是《外商投资产业目录》都不是封闭性的。如果清单存在遗漏或者对现行法律中设置的特别管理措施进行了调整，仍然需要适用现行法律的规定直至全国人大及其常委会根据《立法法》的规定修订相应的规定。与此相关的是，我国目前公布的负面清单缺乏对各项特别管理措施法律依据的列举，既无助于清单的具体适用，也有损清单的透明度。借鉴TPP等负面清单发布模式的有益经验，在目录中增设具体的法律依据是我国未来完善负面清单制度的必要措施。
五、结 语
“准入前国民待遇和负面清单”管理模式的试验具有深化对内改革和深化对外开放两方面的意义。负面清单管理模式具备一定的透明度优势，但透明度原则又对负面清单管理模式的具体设计施加了一定程度的制约。负面清单管理模式要发挥其透明度优势就必须以法治原则为基础。负面清单管理模式与法治环境的提升存在一种良性的互动。从WTO的发展经验来看，贸易领域的透明度要求已经成为推动其成员法治环境提升的重要因素。贸易领域的负面清单管理模式改革必将成为整个社会治理体系改革的催化剂。
