家事审判改革圆桌谈： 离婚，需要冷静期吗？

邱苑婷

人物周刊：我国推行家事审判改革的背景是什么？家事案件与其他类型案件的主要区别是什么？

陈爱武：我国近年来家事案件数量居高不下。从全国婚姻家庭案件的构成上看，离婚案件占据家事案件的绝对多数，且逐年上升。离婚案件类型多样，争点各不相同，处理难度大，新型家事案件类型日益增多，比如隔代探望权纠纷、非法代孕所生子女的亲子关系如何判定、老人精神赡养纠纷等。

过往的家事审判重财产、轻身份，没有把婚姻家庭案件同财产类的案件加以区分。家事案件具有情感性、伦理性、纠纷的流动性、极强的隐密性或私密性，涉及未成年人保护公益、其他弱势群体保护等，往往需要修复、重建稳定之关系。在婚姻关系中，特别是在审理涉及到情感方面的时候，按我们原有的审判方式，会在法庭上造成二次伤害，此其一。其二，浮躁的“快审快决”家事审判模式，导致“案结事不了”。其三，家事案件的当事人举证困难重重。其四，对未成年人的保护不充分，对家庭矛盾调解不充分，对家庭关系当事人的情感修复不足、重视不够，导致反目成仇，不利于对未成年人和家庭弱势群体的保护。总之，目前的家事案件审理质量总体比较粗糙粗放，因此家事审判模式急需改革。

人物周刊：目前的家事审判改革实践中，你认为主要的问题有哪些？难点在哪里？

刘敏：家事审判方式改革深入推进存在制度瓶颈障碍（比如冷静期、家事调查等都没有法律规定），深入改革就会突破现行的《民事诉讼法》，因此，深入推进家事审判方式改革，必然要求制定专门的家事诉讼法律规范。又比如审理期限，由于对家事案件的处理并不局限于法律上的处理，因此，不能严格按照民事诉讼法规定的审限来对家事案件的处理做严格的时间限制。

另外，对家事法官的绩效考核标准不科学，影响了家事法官进行家事审判方式和工作机制改革的积极性。

李非寒：每个法院能够利用到的资源有很大差异，有的法院调解员队伍不固定，不是很有经验，调解得就不好。再比如，北京没有专门的家事调查员，很多取证工作需要法官自己去做，工作量特别大，而且每个法官手里的案件特别多，都没有时间去做。

一些法院有签约的心理咨询师，法官觉得有必要的情况下会推荐当事人或者孩子进行心理辅导，是公益性质的，政府购买服务。有的法院虽然有，但是经费有限，次数比较少，不能做长程的。

王伟：我们法院也请心理咨询的外援，司法实践时发现心理咨询外援在工作中受到一系列条件制约。一是因为心理咨询师一般按小时收费，大规模介入家事案件处理不太现实；第二是，作为社会人士，他不太可能有那么多精力，全身心投入到一个案件中去，而家事案件处理，往往需要做很认真细致的心理工作。心理学深度介入审判，目前来看，培养有心理学技能的专业家事法官，仍是最优的选择。

陈爱武：有立法和实务两方面的问题。

在立法层面：其一，家事实体法比较粗疏，婚姻法太过简单，很多内容语焉不详，婚姻法三个司法解释尽管充实了婚姻法的内容，但法律效力较低，同时相互之间的逻辑并不能自洽，与上位法还可能存在一定的不协调之处，如饱受诟病的婚姻法司法解释（二）第24条关于夫妻共同债务的规定，尽管后于2017年进行了补充，在2018年2月又作出了新的解释，但实务中依然存在诸多问题。目前民法典修订中，婚姻家庭编的修改有限，总体框架没有变化。亲属实体法的粗疏难以满足家事审判的现实需求，在无法可依时给法官和当事人带来诸多困扰，如亲子关系的确定、否定，人工生殖子女的亲子关系确定等。

其二，家事程序法方面，我国没有独立或统一的家事诉讼程序法，民事诉讼法中也没有特别规定。关于家事诉讼程序的部分规定几乎全部集中在婚姻法及其三个司法解释之中，但这样的规定既不全面，又不周延。

在实务层面：因缺乏家事诉讼程序法的支撑，家事诉讼程序改革支离破碎；家事调解较为粗放，缺乏程序规范和技术支撑。如，家事调解中，诉前调解、诉后调解、诉中调解如何展开？法官调解，民间调解如何衔接？强制调解、自愿调解如何协调？调解的技术也较为粗放。有压制型调解，有经验型调解，也有技术型调解，但尚处于混沌状态。家事非讼程序几乎未得到任何关注。

此外，与家事审判和家事调解相关的配套举措缺乏制度性的财政支持，如心理辅导、判后回访、家事调查、委托调解等，需要相应的费用跟進，但财政性支持上没有依据。

人物周刊：有些网友担心法院设置“离婚冷静期”可能会干涉到个人的离婚自由，司法在其中有可能越界；甚至是某种社会观念倒退的表现，或者认为这是国家为应对离婚率上升而实施的政策。也有人认为这会增加司法成本和工作量。你怎样看待这些观点？你个人支持离婚冷静期的设置吗，为什么？

陈爱武：网友的担心可以理解，冷静期对于希望快速离婚的当事人似乎是限制了其自由，对延缓离婚数字的上升似乎有一定的抑制作用。但看问题不能绝对化。

首先，冷静期只适用于部分离婚案件，因此，并非所有离婚案件都适宜设置冷静期。对夫妻分居两年以上，而且夫妻双方均不同意中止诉讼的，人民法院不得裁定中止诉讼。因为双方已经自行冷静了两年，法院在诉讼中不宜再设置冷静期，尤其是当双方均不同意中止诉讼时，更应当尊重当事人的选择。

其次，法院中止诉讼设定冷静期，不得超过两次，冷静期最长不超过三个月，不能无原则地延长或增加天数。

再次，冷静期期间，法院应当进行相应的跟踪回访或调解辅导等工作，如果发现特殊情形致使不适宜继续冷静期的，可以提前终止。

李非寒：我觉得要分人群来看。我们国家非常多元，比如存在城乡二元差异、地域差异。这种想法可能是大城市、受教育程度比较高的年轻人会有的。但是农村的年轻人，他们很早就出来打工、可能20岁就结婚了，生孩子送回老家，就会觉得我有老婆有老公就是有一个家，他觉得这个就是稳定的，他/她可能也不想离。

刘敏：法律保障的婚姻自由包括离婚自由。离婚冷静期对于死亡婚姻是不适用的，只适用于危机婚姻。对于是不是危机婚姻需要评判分析，若不加评判，对于所有离婚案件都规定离婚冷静期是不科学的、不恰当的。

我支持离婚冷静期或者叫感情修复期制度。我们南京师范大学法学院家事诉讼立法研究团队起草的《中华人民共和国家事诉讼法》建议稿中，也规定了离婚冷静期制度。

王伟：将离婚冷静期形成制度性约束，是为了避免当事人冲动离婚，给婚姻修复提供一次机会，是一种我们在具体家事审判实践中应用的替代性的解决方案。

在中国古代社会，家事纠纷的解决主要依靠的是族长、乡绅等民间力量，以调解的方式解决。而在新中国成立后的相当长时间里，很多家事纠纷是依靠所在单位、村、社区以及妇联来进行解决，进入法院来解决的所占比例不大。随着市场经济的不断发展和社会结构的不断变化，无论是家事纠纷或是其他民事纠纷数量都在不断攀升，但是整个社会配套解决纠纷机制并没有完全建立，例如社会志愿者制度还没有健全。这就造成法院作为矛盾纠纷的最后一道防线，势必要承受大量的纠纷，这也就一定程度上促使我们法院从化解纠纷的角度，想方设法做一些创新工作，而离婚冷静期就是我们在家事审判实践中探索出的一个制度设计。

之所以会实行离婚冷静期制度，我认为是基于两点思考。

第一，法院的一项职能是引导当事人理性诉讼，其实来法院进行诉讼的当事人很多是不理性的，尤其是家事纠纷案件当中很多是激情性的，这些也是可以理解的。

第二，家事纠纷往往不仅是离婚这么简单，还涉及到丈夫、妻子、孩子、父母等主体的切身利益，很多时候当事人在非理性的状态下到法院起诉离婚，如果法院不强制给双方设置一个冷静期，就有可能更大地激化矛盾，不利于纠纷的化解。

人物周刊：针对协议离婚，最近民法典各分编（草案）向社会征集意见，草案第八百五十四条规定，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。前款规定期间届满一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”你如何看待这条规定？

陈爱武：民法典中的冷静期是针对协议离婚的冷静期，即自愿离婚或无争议的离婚。我国民政部门对协议离婚做出冷静规定，初衷是好的，我觉得是需要的，也是支持的。因为我国的婚姻承载了较多国家责任和保障，适当做些限制有利于防范非理性离婚。没有哪一个国家，让离婚变得那么容易，离婚牵涉诸多相关事宜，必须妥当应对，缓一缓不仅能钝化问题，还可能产生和好的契机，不能和好的，也可以通过冷静期的辅导和接受教育（家庭教育、夫妻教育等）改善家庭关系。但最好不要一刀切，要作一些区分，如对结婚一年以内的，结婚三年以内且有未成年婴幼儿的等，可以给予冷静期一个月。

李非寒：我的第一反应，这样的修改意见出发点应该是给离婚的人更多时间考虑。可是我不喜欢这种没有选择的方式，不能默认这一个月我没有去就是不想离婚，我没去可能是有其他原因。协议离婚一般双方是基本已经同意了，我担忧的是有一方不是百分之百情愿的，这时候有了一个手段，就可以拖，去争取他想要得到的东西。这给离婚的双方、民政局、整个社会都增加了成本。还有一个是对家暴案件的忧虑，如果施暴者本来同意离婚了，后来又反悔了呢。

人物周刊：“离婚冷静期”在其他国家和地区的司法实践如何？

刘敏：在国外，也有类似于离婚冷静期的制度。在澳大利亚，家事法院在审理离婚案件时，为修复夫妻关系，可以中止诉讼。根据《澳大利亚家庭法》第13B条规定，如果在诉讼期间，法院认为无论从诉讼中提交的证据还是从婚姻当事人的态度来看，当事人之间达成和解的可能性都比较大时，应中止诉讼，给当事人机会以考虑和解；如果法院中止了诉讼，法院应建议当事人参加家庭咨询或使用其他适当的人或组织提供的服务；中止诉讼后，一方当事人请求恢复诉讼的，法院应尽快恢复诉讼。

陈爱武：《法国民法典》第231条第2款、第3款规定：如夫妻双方坚持离婚的意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后再提出离婚申请。如在考虑期限之后6个月内未再行提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。

《德国家事事件与非讼事件程序法》第136条规定：（1）法院依自由心证认为婚姻有望存续时，应依职权中止程序。夫妻分居一年以上，而且夫妻双方均不同意中止程序时，不得中止程序。

我國台湾地区也有相关规定：法院认当事人间之家事诉讼事件，有和谐解决之望或解决事件之意思已甚接近者，得定六个月以下之期间停止诉讼程序或为其他必要之处分。

人物周刊：那么哪些国家是没有离婚冷静期规定的呢？或者说离婚相对简便，甚至国家和政府层面尽可能简化离婚程序的？

陈爱武：这个不好一概而论。有很多国家没有语词意义上的冷静期，但法官对离婚案件的中止有较大裁量权。还有如日本，协议离婚（两愿离婚）也很方便。诉讼离婚只是其中之一。当然，有些国家没有行政登记离婚，必须通过法院，但如果当事人达成协议，也是较容易离婚的，这些国家的法院关注的主要是对未成年人的保护和安置，而不是成年人。

人物周刊：离婚纠纷中，判定婚姻属于“死亡婚姻”还是“危机婚姻”，在多大程度上会受法官个人观念影响？

陈爱武：这个很难说，有些法官会总结出一定的参考指标进行比对。如心理学上的链接因素，周冰一法官认为夫妻之间尚存的链接因素越多（感情、性、子女、钱、关心、社会地位等），夫妻和好的可能性就越大，反之越小；有些法官则根据个案情况，结合自己的生活体验和经验进行综合判断，此时会受到自己个人观念的较大影响。

在家事审判中，行使自由裁量权对法官有着较高的要求，既要求法官有法律理念和逻辑，又要求法官有生活经验。未婚、没有男女平等观念、性格不稳定的年轻人不太适合担任家事法官。为了限制自由裁量权的滥用，需要法官在裁判文书中进行适当说理，包括法理、事理和情理都可以进行说明。无法在文书中表述的，可以作为法官判后寄语进行说明。

人物周刊：随着现代社会结构的变化，离婚率上升是不是必然现象？

王伟：离婚率上升的趋势很明显，网上也有大量这方面的统计和文章。女性地位上升，男女关系发生变化可能是一个主要原因。比如在旧社会女性对于生育、配偶是没有选择权的，女性生存需要依附于男性，才產生了男尊女卑的家庭观念。据统计现在农村离婚案件上升特别快，为什么？因为现代社会给女性提供了足够的空间，体力不是生存的关键了，女性可以不依靠男性养活自己，这时候她对伴侣的选择比较强调自主意愿，如果男性仍是过去的老观念，婚姻出现危机的可能性就比较大了。这叫生产力决定生产关系。以前的关系叫隶属关系，现在的关系叫契约关系。但面对契约关系，中国的男性似乎还没有做好准备。

人物周刊：从宏观上说，婚姻家庭解体一定是件坏事吗？或者说，它会不会是一个社会发展的必然，社会结构往原子化的方向发展？

王伟：中国的国情实在太复杂了，现在处于一个社会大变革的时期，过去古老的东西还没被消化掉，新的东西来了。过去，丈夫对妻子拥有绝对的权力。但是，现在的社会已经不是这样了，契约的精神开始深入人心。前段时间的高铁霸座事件，大家都在谴责霸座行为，但在谴责的背后有一个隐藏的含义——你购买了它就是属于你的，潜在意思就是我和你高铁进行了交易，这个就是我的，你不能侵犯。这个原则慢慢被社会所接受。

从婚姻关系来看，契约的理念似乎在被越来越多的人接受，至少成为一部分人的想法。因情感而在全社会的见证下，订立的共同生活的契约，因此产生一系列的权利义务。婚姻越来越多受到个人因素的影响。大量的“丁克族”出现说明了这一点。

对婚姻已经死亡的，家庭关系解体，对个人不是坏事。但家庭关系不稳定，如果达到一定的量级，对社会稳定是有相当影响的。家事审判改革，就是要在传统文化的基础上，根据新的社会现实，建立新的家庭规范。家宁才能国安。

人物周刊：家事审判改革最终的目的是为了维护家庭和社会的稳定，还是为了保障个人的尊严、幸福与自由？

王伟：法院的根本职责还是实现公平正义，维护社会稳定。社会稳定，个人的利益才能得到保障。家宁国安，家庭是一个社会的细胞。但一个死亡婚姻维系着并不代表它对社会是有利的。当一个家庭细胞出问题的时候，我们的首要目标是修复这个细胞；如果这个细胞修复不了，那么我们就要防止这个细胞溃烂，不要影响其他细胞。

所以家事审判其实解决的是现代社会家庭规范完善的问题，要着眼于20年后。比如一个孩子看到父亲打母亲，那么这件事在他心理上可能会产生影响，因为孩子的是非观还没有形成，他潜意识中有可能认可这种行为，多少年之后他可能也会殴打他的妻子，这种事情会像病毒一样一代一代传播。所以家事审判就是你怎么隔断这些东西，用审判、用司法的力量把它们隔断。比如对这个孩子做心理矫治，告诉他这种行为是不对的。对离婚的当事人，也引导他们从孩子的角度去想，将来他们的孩子会受怎样的影响，所以要冷静和理性地对待、处理他们的婚姻危机。

（实习记者陈梵、熊方萍对本文亦有贡献）