深化水权改革亟待加强法规建设

2018-10-26汪贻飞王俊杰陈金木

中国水利 2018年19期

汪贻飞，王俊杰，陈金木

（水利部发展研究中心，100038，北京）

水权改革是深化水利改革的重点领域之一。截至目前，宁夏、江西、湖北、内蒙古、河南、甘肃、广东等7省（自治区）水权试点已完成各项改革任务，相关地区也制定了配套制度。总体上看，当前不少地区水权改革需求强烈，但受制于现行法律法规，改革成果向纵深推进困难很大。

一、水权法律法规现状

《物权法》《水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律法规以及《水量分配暂行办法》等部门规章对水权确权、水权交易等作出了相关规定。

关于水资源所有权。《宪法》《物权法》均规定水流属于国家所有，即全民所有，《水法》进一步规定“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使”。为强化水资源管理，水法及相关配套法规进一步对国家所有水资源的配置和有偿使用作了具体规定。配置方面，规定了水资源宏观调配、水资源规划、用水总量控制等制度；有偿使用方面，规定了水资源费征收和使用管理制度。

关于水资源使用权。现有法律法规规定了取水权和农村集体经济组织用水权两方面。取水权方面，《水法》规定“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权”。《物权法》将取水权纳入用益物权，作为一种用益物权，取水权人依法对取用的水资源享有占有、使用和收益的权利。国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》及水利部《取水许可管理办法》等，对取水权的配置、管理等作出了具体规定。农村集体经济组织用水权方面，《水法》第三条规定“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”，第二十五条规定 “农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。”

关于水权交易。在取水权转让方面，《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十七条对取水权转让进行了规定。根据该规定，依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。在南水北调省际间水量转让方面，《南水北调工程供用水管理条例》规定，水量调度年度内南水北调工程受水区省、直辖市用水需求出现重大变化，需要转让年度水量调度计划分配水量的，由有关省、直辖市人民政府授权的部门或者单位协商签订转让协议，确定转让价格，并将转让协议报送国务院水行政主管部门，抄送南水北调工程管理单位；国务院水行政主管部门和南水北调工程管理单位应当相应调整年度水量调度计划和月水量调度方案。

水利部还就水权交易出台了《水权交易管理暂行办法》《关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》《水权制度建设框架》《关于水权转让的若干意见》等政策文件。

二、水权改革实践中遇到的法律制约

1.水资源使用权确权登记方面

根据各地水权确权工作实践，水资源使用权确权主要涉及取水权、使用公共供水的用水权、农村集体经济组织自有水塘水库的水使用权（以下简称“农村集体水权”）。取水权、使用公共供水的用水权和农村集体水权的确权都面临法律支撑不足问题。

（1）取水权确权

党的十八届三中全会《决定》对确权登记的要求是“归属清晰、权责明确、监管有效”，同时要求推行水权交易制度，这就要求赋予取用水户对水资源完整的使用、收益权利。物权法将取水权纳入“用益物权”篇中，作为一种用益物权，权利人对水资源应享有使用、收益的权利，其中的收益权既包括权利人自己用水的收益，也包括通过水权交易取得的收益。

我国实行取水许可制度，直接从江河、湖泊或地下取用水资源的单位和个人，可以按照取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，取得取水权。国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称460号令）对取水权的配置和管理作出了具体规定。从各地水权改革实践看，在取水权确权方面，主要是按照460号令的有关要求，在规范取水许可的基础上，通过取水许可证或水资源使用权证明确取水权。但是，与新形势下确权登记和物权法中用益物权的要求相比，与水权交易对交易标的的权属要求相比，目前460号令的规定还存在一定的差距。

一是权利内容不清晰。460号令主要是从行政管理和技术要求的角度规定了取水权人的义务，对于权利人在持有取水许可证后，究竟能够享有什么权利，如取水权人能否从中获利，能否对取水权进行抵押、入股，目前尚缺乏清晰的规定。

二是权利边界受限制。由于我国目前取水权实行的是 “无偿取得、有偿使用”，即取用水户向政府无偿申办取水许可，并根据用水情况缴纳水资源费。因此460号令明确取水权人只能转让通过节水措施节约的水资源，而对持有的非节约的水资源则不能转让。取水权的无偿取得，决定了取用水户不能从中获利，但也因此限制了取用水户行使完整权利的可能。

三是市场机制作用发挥不充分。460号令只允许节约的水资源进行转让，市场机制的作用受到局限。因为在水资源的配置环节，即在取水许可环节，也应发挥市场机制作用。特别是针对工业和服务业等商业用水，取用水户可以通过缴纳权利金的方式获得取水权，并对其取水权依法享有转让、抵押、入股等完整的收益权。

（2）使用公共供水的用水权确权

使用公共供水的用水户主要是指由灌区管理单位、水库管理单位、取（引）水口门管理单位、自来水厂等供水单位提供公共供水的用水户，如灌区农户、城市供水管网内规模以上的用水单位等。试点中，宁夏在引黄灌区、甘肃在疏勒河灌区，进一步将用水权确权到灌区农户，以真正促进节水、压减用水指标。江西则进一步对水库灌区的用水户进行确权。

但是，要对使用公共供水的用水权进行确权，还面临着法律依据不足问题。按照物权法定原则，物权的种类和内容都应当由法律明确规定。只有经过法律认可的物权，才能得到法律保护，有了争议也才能起诉到法院。目前土地使用权、采矿权、探矿权、林权、海域使用权、养殖权、捕捞权等自然资源使用权都有法律的明确规定，对权利行使和保护提供了法律保障。但对于使用公共供水的用水权，无论是《水法》，还是460号令，都没有作出明确规定。甘肃、宁夏部分地区给灌区内农户发放了水权证或水资源使用权证，由于没有法律依据，农户依据水权证或水资源使用权证享有什么样的物权，农户与灌区管理单位之间是什么法律关系，并不清晰。

（3）农村集体水权确权

湖北宜都在此次改革试点中，完成了全市10个乡镇123个行政村8 597口堰塘的基础数据复核、审核、公示和录入工作，确认发放水资源使用权证17 194本（包括正本副本）。在此基础上，选择鸡头山、黄莲头2个行政村，通过村级公示后将灌溉用水权确权到户，确认对339个堰塘发放灌溉用水权证678本（包括正本副本）。

与使用公共供水的用水权进行确权一样，对农村集体水权确权，同样面临着法律依据不足问题，《水法》和460号令都未对此作出明确规定。

2.水权交易流转方面

本次试点中，广东、甘肃、内蒙古从自身的省（自治区）情、水情出发，探索了多种水权交易流转方式。其中，广东探索实行政府预留用水指标的竞争性出让，将政府预留的用于经济发展的用水指标，通过竞争和有偿的方式分配给取用水户；甘肃在疏勒河流域探索开展政府回购水权后有偿出让给工业企业；内蒙古由水权收储转让中心对企业闲置的取用水指标进行收储后有偿转让给工业企业。

开展多种方式的水权交易流转，同样面临着法律依据不足问题。目前460号令只规定了一种交易形式——取水权转让，而且取水权人只能转让通过节水措施节约的水资源。在这种情况下，要开展其他方式的交易流转，超出了460号令规定，缺乏法律依据。区域间水量交易在南水北调受水区有法律依据，而没有通用的法律规定；灌区用水户之间的水权交易，在法律上尚属空白；水权交易价格的形成机制和监管机制缺乏规定。尽管2016年水利部印发了《水权交易暂行办法》，对区域间水权交易、取水权交易、灌溉用水户水权交易作出了规定，但是该办法属于水利部政策文件，效力有限。因此，进一步推进水权交易流转，也需要解决法律授权问题。

3.政府配置新增取水权引入市场机制方面

水权交易制度的推行，对政府配置新增取水权提出了新的要求。为了避免出现有的工业企业（含服务业，下同）需要通过市场交易有偿取得取水权，而有的却可以通过向政府申请取水许可无偿取得取水权的不公平现象，必然要求政府审批新增取水许可环节引入市场机制，实现在同地区同类型新增取水权都通过有偿方式取得。为此，本次水权试点中，宁夏、甘肃等省参考土地使用权、采矿权、探矿权、排污权等自然资源权属的做法，探索逐步对工业企业实行取水权有偿取得制度。也就是说，工业企业不能再免费从政府取得取水权，而要通过水权交易或向政府缴纳权利金，以有偿的方式获得取水权。

在对政府配置新增取水权环节引入市场机制，即政府有偿出让取水权，也没有法律依据。对工业企业实行取水权有偿取得制度，需要突破460号令的规定，面临着法律依据不足问题。试点方案审查过程中，取水权有偿取得因为缺乏法规依据而无法写入试点方案。一些试点地区提出，如果囿于460号令的规定，不对工业企业实行取水权有偿取得制度，那就意味着不按照确权登记要求对取水许可制度进行必要的调整和完善，那么所谓的水权确权其实就是现行取水许可制度的规范执行问题，而这仅是水资源管理的一项日常工作，不存在开展试点的必要。如果那样，确权试点将很难取得实质性的经验，水权改革在确权登记环节将很难有突破，并将在一定程度上制约水权交易的深入开展。水权水市场法规建设障碍见表1。

表1水权水市场法规建设障碍一览表

三、推进法规建设，为水权水市场建设提供法制保障

1.适时启动《水法》修订

按照党的十八届四中全会“立法和改革决策相衔接”的要求，开展法规建设。水权水市场建设属于对现有水资源管理制度的完善和必要调整，新形势下，要根据生态文明建设的精神，按照水资源资产管理的思路和健全水资源资产产权制度的要求，适时启动《水法》修订，确立具有中国特色的水权权利体系，补充完善水权确权、水权交易等制度，为水权水市场建设提供法律上的依据。