社会调查报告之证据效力

自正法

一、 问题意识与样本分析

未成年人社会调查报告(以下简称“社会调查报告”)在司法实践中适用面越来越宽泛，所谓社会调查报告是指熟悉未成年人身心特点、具有专业知识的人，以涉罪未成年人为中心，对与犯罪行为相关的情况进行全面调查，基于其专业知识和经验，运用科学的方法，对该未成年人进行全面、综合、客观、公正的评估，并对犯罪成因、未成年人的人身危险性和社会危险性进行科学的、深层次的、专业的分析评估，然后提出处理意见，做出专业的书面意见报告，为法官对涉罪未成年人定罪量刑时考虑从轻、减轻处罚提供法律依据。[注]罗芳芳、常林： 《〈未成年人社会调查报告〉的证据法分析》，载《法学杂志》2011年第5期，第106页。它不仅是提请批准逮捕、审查起诉、法庭教育和观护帮教的关键依据，而且是法庭审判定罪量刑的重要参考。近年来，我国实务界和学界关于社会调查报告的法律定性也是争论不休，有学者认为社会调查报告具有证据属性，属于鉴定意见、证人证言、品格证据、专家证据或量刑证据，[注]社会调查报告具有证据属性的观点，具体参见何家弘、姚永吉： 《两大法系证据制度比较论》，载《比较法研究》2003年第4期，第55～68页；高维俭： 《少年司法之社会人格调查报告制度论要》，载《环球法律评论》2010年第3期，第18～29页；张静、景孝杰： 《未成年人社会调查报告的定位与审查》，载《华东政法大学学报》2011年第5期，第102～105页；前注〔1〕，罗芳芳、常林文，第106～108页；陈立毅： 《我国未成年人刑事案件社会调查制度研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期，第73～82页；李国莉： 《未成年人社会调查报告的证据法解析及量刑运用》，载《学术交流》2013年第10期，第61～65页；田宏杰、庄乾龙： 《未成年人刑事案件社会调查报告之法律属性新探》，载《法商研究》2014年第3期，第116～122页；王志坤： 《未成年刑事案件社会调查制度研究》，载《法学杂志》2014年第10期，第100～110页，等等。也有学者认为社会调查报告不具有证据属性，仅能在对涉罪未成年人量刑和法庭教育时作为参考。[注]社会调查报告不具有证据属性的观点，具体参见徐建主编： 《青少年法学新视野》，中国人民公安大学出版社2005年版，第754页；郑圣果： 《未成年人社会调查报告只能作为办案参考》，载《检察日报》2011年6月1日，第003版；李兰英、程莹： 《新刑诉法关于未成年人刑事案件社会调查规定之评析》，载《青少年犯罪问题》2012年第6期，第10～15页；马迪、张宏伟： 《未成年人刑事司法中社会调查材料的法律性质》，载《北京政法职业学院学报》2013年第3期，第81～86页，等等。针对“社会调查报告是否具有证据效力”这一争议点，笔者结合问卷调查、深度访谈以及参考域外有益经验等做深入探讨。

其中，在调查问卷设计方面，笔者通过文献回顾、专家咨询、学者论证及座谈访谈等方式，对设计的问卷效度和信度进行了检验，并验证问卷的可信度和有效度均较高。问卷分别针对公检法司机关办案人员、律师群体及社会大众发放。共发放问卷1 850份, 回收问卷1 348份, 无效问卷62份，最后录入有效问卷1 286份。从表1可知： 在1 286份问卷中，公检法司工作人员855份(包括警察169份、检察官310份、法官326份、司法局工作人员50份)，律师群体120份，社会大众311份。其中，调查问卷受访者男女比例中，男性所占比例为52.95%，女性比例为47.05%，男女比例基本保持均衡；从受访者年龄阶段看，20—30岁受访者人数最多，比例为46.06%；从受访者收入情况看，每年收入5—10万元的比例是最高的，占到了29.62%；从受访者文化程度而言，受访者大多为本科学历，比例为70.69%。问卷发放地区包括北京、上海、浙江、云南、四川、重庆、吉林等省市自治区。从调查问卷分布情况来看，东部地区调查问卷样本所占比例为49.77%，西部地区比例为46.42%，其中，西部地区样本数以云南、四川为主，东部地区样本数以浙江、上海为主，问卷调查样本数也包括偏远的少数民族聚集区。[注]自正法： 《互联网时代未成年人刑事特别程序的模式及其改革面向》，载《法制与社会发展》2018年第3期，第82～84页。这样的样本采集，旨在样本具有真实性和可靠性，能真实反映实践中社会调查报告的践行效果与问题。基于调查问卷统计数据分析，笔者进一步对社会调查报告之证据效力的正当性基础、实践局限以及完善路径进行详细阐述，以期对完善社会调查报告的证据效力及其拓宽适用有所裨益。

表1 调查问卷受访者基本情况的描述性统计

二、 社会调查报告证据效力的正当性基础

我国的社会调查制度与第一个未成年人法庭同步诞生，并成为未成年人刑事审判程序区别于普通刑事审判程序的重要特性之一。早在1988年，上海长宁区人民法院的《未成年人刑事审判工作细则》就指出，社会调查除查清事实、核对证据之外，最关键要查明犯罪成因、找寻回归社会的方法。经过近30年的发展，从地方试点到两高推广全国，再到《刑事诉讼法》予以专门的规定，这项制度已在立法和司法实践层面均得到确认，社会调查报告的证据属性已具备最佳的法理依据，其正当性基础表现在以下几个方面：

(一) 社会调查报告具有完整的证据属性

社会调查报告的证据属性包括相关性(Relevancy)、可采信(Admissibility)和可信性(Credibility)。根据《刑事诉讼法》第48条第1款的规定，证据是用于证明案件事实的材料，证据属性是证据的本质特征，证据属性从起初的“两性说”[注]有关“两性说”论述，具体参见巫宇甦主编： 《证据学》，群众出版社1983年版，第66～72页；陈一云主编： 《证据学》，中国人民大学出版社2001年版，第104～105页。(关联性和客观性)到“三性说”[注]有关“三兴说”论述，具体参见刘金友主编： 《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第114～126页；何家弘、张卫平主编： 《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第29～33页。(关联性、客观性和法律性)，再到“四性说”[注]有关“四性说”论述，具体参见高家伟等： 《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第8～25页。(相关性、客观性、合法性、一贯性)，最后到“新三性说”[注]有关“新三性说”论述，笔者与张保生教授商榷，在张教授主编的《证据法学(第二版)》教材中，张教授采用的“新四性说”即相关性、可采性、证明力和可信性，张教授认为：“证据的可采性，又称为证据能力，具有一定资格的证据才可以被采纳，因此证据的相关性及可采性包括了证据的证明力属性，因此，采新三性说。”本文部分内容为与张保生教授商榷，有些文献也由张教授提供，在此表示感谢。具体参见张保生主编： 《证据法学(第二版)》，中国政法大学出版社2014年版，第17～37页。(相关性、可采信和可信性)。社会调查报告具有的证据三性可阐述为： 首先，社会调查报告具有证据的相关性。相关性是指证据与待证事实之间具有证明关系，有助于法官审查判断事实之存在可能性的属性，[注]前注〔8〕,张保生书，第18页。它是证据的根本属性。而判断一份社会调查报告是否具有相关性，需要三个连续性推论： 一是由证据性事实得出推断性事实；二是由此推出要素性事实；三是由此推出其法定要件事实。[注][美] 罗纳德·J .艾伦等： 《证据法： 文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第147～159 页。依据我国刑诉法规定，“有关罪行轻重量刑情节的事实”是审判过程中需要用证据加以证明的法定要件事实，其中，量刑情节有法定和酌定情节两种，而社会调查报告的很多内容均与酌定量刑情节密切相关，为法官全面了解涉罪未成年人、考量主观恶性、评估社会危险性，以及更全面地挖掘犯罪诱因提供了重要的参考，从而为法官对涉罪未成年人进行定罪量刑时考虑从轻、减轻或免除处罚提供了法律依据，[注]前注〔1〕，罗芳芳、常林文，第107页。很显然，社会调查报告具有相关性。

其次，社会调查报告具有证据的可采性(又称“证据能力”)。可采的证据是相关的并具有诸如无不公正的偏见、不基于传闻、不属于特免权等品质，法院应当接受的证据。[注]See Admissibility: “The quality or state of being allowed to be entered into evidence in a hearing, trial, or other proceeding.” See Black’s Law Dictionary (8th Edition, Thomson West， 2004), p.50.可见，相关性是可采性的必要条件，在上述的论述中，社会调查报告具有证据的相关性，然而具有相关性的证据并不必然具有可采性。[注]张保生主编： 《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第11～12页。就社会调查报告在定罪量刑程序中的可采性而言，一般情况下，定罪证据是由公诉方提出的具有控诉意义的证据，社会调查报告所证明的是涉罪未成年人的主观个性，这种主观个性主要通过涉罪未成年人的成长经历、品德习惯和悔罪表现等方面体现出来，涉罪未成年人具有什么样的主观个性与定罪事实并无直接联系，可以说假如将社会调查报告用于定罪程序，其证明力较弱。在量刑程序中，法官所关注的焦点是与涉罪未成年人的人身危险性及社会危害性相关的事实，通过社会调查的方式能够为解决上述问题提供有价值的参考意见，一份具有强大的说服力及较高的可信度的社会调查报告也就成为法官量刑时参考的重要依据。随着量刑改革的不断深入，社会调查报告将会更加广泛地运用于未成年人之中，特别是在法庭质证环节，也将赋予法定代理人及其辩护律师对报告中内容进行补充，并允许提出的证据加以佐证的权利。可以说社会调查报告在量刑程序中具有证据可采性是没有疑问的。

再次，社会调查报告具有证据的可信性。社会调查报告的可信性，需要考量三个特性： 诚实、客观与观察灵敏度，通过交叉询问和对质检验社会调查报告的可信性。在英美法系国家的审判程序中，法官主要负责证据相关性、可采性的审查以及可采性与证明力的平衡检验，发挥着“过滤器”或“守门人”的作用，而陪审团则是事实和可信性的唯一裁判者，[注]前注〔10〕，罗纳德·J .艾伦等书，第147～159 页。而在我国，一份合格的社会调查报告是根据严格的法律程序制作的，由适格的制作主体、调查主体、科学的调查方法以及可以相互印证的证明材料组成，严格的制作程序是保障社会调查报告可信性的重要前提，而制作方法的专业性和科学性则进一步增强了社会调查报告的可信性，[注]前注〔2〕,田宏杰、庄乾龙文，第116～122页。当然，社会调查报告的可信性并不能证明其具有可采性或者具有较强的证明力。但是需要强调的是，社会调查报告具有可信性已经得到了联合国大会相关文件的确认，并体现在1985年《北京规则》之中。[注]1985年《北京规则》第16条第1款规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局做出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件做出明智的判决。”由其可知，社会调查报告的可信性已得到联合国相关文件的确认。显然，合格的社会调查报告是具有证据可信性的。

(二) 社会调查报告具有品格证据属性

在英美法系国家，“品格”(Character)在证据法领域里是一个非常重要的概念，其可以指代一个人在其所生活的社区中的名声，即身份说；也可以是特定行为方式中的倾向性，即倾向说；还可以是过去履历中的特定情事，即行为说。[注]See Peter Murphy, Murphy on Evidence (7th edition, Blackstone Press Limited, 2000), p.131.根据英美普通法与制定法的相关规定，关于涉罪未成年人的品格证据，除了符合例外的情形，原则上不得用以证明其在特定场合的行为与其品格特征具有一致性，[注]宋洨沙： 《英美法系与大陆法系品格证据之比较研究》，载《政治与法律》2012年第5期，第136页。之所以对品格证据进行排除，原因是存在三个弱点： 第一，品格证据对于说明与品格一致的行为而言，即使有证明价值，也不是很大；第二，用于证明品格的证据具有较低证明力且会转移事实审理者对主要问题的注意力；第三，容易产生不公正的偏见。[注]张保生主编： 《证据法学》，中国政法大学出版社2014年版，第294页。从英美证据法视角而言，以品格证明案件事实的做法原则上不容许，但是，原则充斥着如此多的例外，并且新的例外还在不断地增加，以至于原则已经被例外淹没，[注]易延友： 《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》，载《清华法学》2007年第2期，第88页。特别是性品格证据的适用规则已几乎毫无界限，实现了对不同类型性品格证据可采性的区分。[注]王禄生： 《美国性品格证据适用规则之借鉴》，载《法学》2014年第4期，第126～134页。

笔者认为，社会调查报告具有品格证据的属性，[注]关于社会调查报告具有证据属性的论述，具体参见郭欣阳： 《未成年被告人品格证据可采性研究》，载《青少年犯罪问题》2007年第5期，第47～50页；吴燕、吴翎翎： 《未成年人品格证据若干问题初探》，载《青少年犯罪问题》2008年第5期，第67～69页；顾静薇等： 《品格证据在未成年人刑事案件中的运用及其制度完善》，载《政治与法律》2010年第2期，第154～160页；张静、景孝杰： 《未成年人社会调查报告的定位与审查》，载《华东政法大学学报》2011年第5期，第102～105页；王志坤： 《未成年刑事案件社会调查制度研究》，载《法学杂志》2014年第10期，第100～110页；等等。从社会调查报告的内容来看，该报告包含着对涉罪未成年人的品格进行调查的内容。一份完整的社会调查报告将涉罪未成年人的以下情况全部囊括在报告之中：[注]田宏杰、温长军： 《超越与突破:未成年人刑事检察工作机制研究——兼及未成年人刑事案件公诉体系的构建》，载《法学杂志》2012年第11期，第124页。(1) 未成年人的基本情况、健康状况、心理状态、智力发育、性格特征、道德品质、有无犯罪前科、是否经受过重大挫折等；(2) 未成年人的家庭、教育背景；(3) 在社区及学校表现、邻里关系、师生关系以及社会交往情况等；(4) 就业情况、与同事间相处的情况及工作综合表现等；(5) 犯罪后的自我悔罪态度，包括是否有自首、立功、坦白交代、积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解等；(6) 了解犯罪动机、犯罪意图及犯罪成因；(7) 就定罪量刑及帮教矫治措施提出建议等。从报告的内容考察，社会调查报告不仅仅具有证明涉罪未成年人品格的内容，而且可以作为对其权益保护、处遇矫治及定罪量刑的重要依据，同时为未成年人刑事诉讼程序的各阶段做出某项决定的依据，具体表现在未成年人刑事侦诉审程序中。

首先，在侦查程序中，当公安机关、检察机关需要依照法定程序对未成年人做出逮捕或取保候审的决定时，通过参考调查报告的内容，综合考量确认未成年人的一贯表现，这样可以帮助公安司法机关办案人员适时地对未成年人适用相应的强制措施，进而推进诉讼活动的顺利进行，同时保障未成年人尽可能适用非监禁性的处遇措施。其次，在审查起诉程序中，通过调查报告对未成年人进行全面评估，最终决定做出适用哪一种起诉决定，并采取适宜的观护帮教措施。再次，在审判程序中，无论是对未成年人做出暂缓判决的决定，还是对其进行判前考察、法庭教育和定罪量刑评估，都需要以调查报告作为重要的裁判依据。最后，在执行程序中，对未成年人进行假释、判后回访及社区矫正等，均需要以调查报告作为执行的依据。由其可推知，社会调查报告贯穿于未成年人刑事诉讼程序的全过程，它既是一份关于未成年人品格的证据报告，具有品格证据的完整属性，又是一份结合未成年人身心特点，为未成年人提供权益保护和处遇帮教的证据报告。

(三) 社会调查报告具有良性的实践场域

正如前述，我国的社会调查制度经过近30年的发展及完善，已经从地方零星的试点到全国推广，再到中央立法确认，社会调查报告已具有良性的实践场域，具体表现在以下三个方面： 首先，全国各地法院普遍赋予了社会调查报告的证据资格，即无论是侦查程序、审查起诉程序，还是在审判和执行程序中，社会调查报告都是一份不可或缺的证据报告。其次，在办理未成年人刑事案件过程中，社会调查工作开展得如火如荼，越来越受到实务部门的重视，全国各地区法院、检察院及公安机关等均陆续颁布了许多关于完善和规范社会调查报告的意见或建议，例如，上海长宁区法院颁布了《未成年人刑事案件特邀社会调查员工作规范(试行)》，黑龙江佳木斯中院制定了《佳木斯市涉少案件社会调查员制度实施办法》，采取庭前调查、参与诉讼、跟踪帮教的“三段两议式”服务等，这些地方试点都为今后社会调查制度的改革提供了有益经验。再次，社会调查报告的调查主体完成了由警察、检察官、法官亲自进行调查到委托或指定具有相关经验、具备专业知识的调查人员开展调查的转变。

在域外的实践场域中，社会调查报告的运用则更加广泛，社会调查制度肇始于《北京规则》第 16 条关于社会调查的规定，该规定设定了国际社会关于社会调查报告的五个最低标准要素，即社会调查适用的案件范围、启动时间、主体、结果和目的等，对于世界各国社会调查制度的确立和发展具有指导作用，是我国社会调查制度的理论研究与司法实践发展的基础，[注]李国莉： 《未成年人刑事案件社会调查制度研究》，吉林大学2015年博士学位论文，第11～16页。也是履行国际条约规定的义务。世界上大多数国家，都系统规定了社会调查制度，例如，《德意志联邦共和国青少年刑法》第43条、《日本少年法》第11条、《新加坡儿童和少年法》第57条等。特别是美国，在办理未成年人刑事案件时，社会调查是必经的程序，社会调查报告是由缓刑官负责执行的，并独立于检察官和警察。未成年人缓刑官应当经过统一、专业的培训，并取得相关资格。最终负责执行并完成社会调查报告的主体是受过特殊训练的中立的专家，其任务在于向法庭提出一个旨在平衡未成年人最大利益与社会需求的独立的裁决建议。[注]杨飞雪： 《未成年人司法制度探索研究》，法律出版社2014年版，第97页。随着美国未成年人刑事司法改革的不断深入，社会调查报告的适用拓展至更多的诉讼阶段。当然，并不是所有州都适用社会调查报告，适用范围也不相同，有些州将社会调查报告适用于重罪，有些州则将其适用于可能判处一定刑罚的案件中，例如，在科罗拉多州，除非出现检控官、未成年人主动提出放弃使用社会调查报告的要求，否则，社会调查报告是审理任何案件都必须准备的一项书面材料。而在路易斯安那州、弗吉尼亚州及华盛顿州等，是否在诉讼中使用社会调查报告则由法官自由裁量。可见，无论是域外场域，还是国内场域，社会调查报告的运行都已具备良性的实践场域。

三、 社会调查报告证据效力运行的实践局限

在理论层面上，虽然社会调查报告的证据效力已有正当性基础，但是在实务运作中却并不像我们所期望的那么理想，仍存在许多问题。从法律文本层面上看，社会调查制度在《刑事诉讼法》和公安部、最高检、最高院的办案规定和司法解释中都存在过于原则、规定不统一等问题；从制度运行层面上看，由于刑诉法和三机关文件具体规定的模糊与混乱，导致实践操作各不相同，呈现的问题也是形式各异。

(一) 调查主体多元且权责模糊

根据《刑事诉讼法》第268条的规定来看，虽然社会调查的职权主体为公安机关、人民检察院和人民法院，但并未规定委托主体为哪些？报告制作者是谁？审查者是谁？除了公检法三机关以外，当事人尤其是辩护律师能否申请或开展相应调查？对于这些问题，刑诉法都没有做出有效回应。笔者对1 286名受访者进行问卷调查，问题为“您认为，社会调查职权主体为谁”。从图1可见，认为“公安为主，检法及其他组织辅助”的受访者最多，占有效样本比例的44.9%，15.0%的受访者认为“检察院为主，公安法院及其他组织辅助”，有8.0%的受访者认为“法院为主，公检及其他组织辅助”，而仅有25.8%的受访者认为“公检法同一重要主体”，这也表明公检法三机关同为社会调查职权主体的做法并不被社会大众所接受。究其根源，一方面，这样会增加案件承办人员的工作量，特别是在司法资源较为紧缺的地方，将会严重影响办案效率。另一方面，案件承办人对非本地户籍的涉罪未成年人基本信息等较难掌握，这将影响社会调查的准确性。而且由法院主导社会调查，则会损害司法的中立性和被动性，可能使其先入为主地进行裁判。[注]谢安平、郭华主编： 《未成年人刑事诉讼程序探究》，中国政法大学出版社2015年版，第220～221页。此外，刑诉法仅规定“可以”进行调查，执行与否的弹性较大，尤其是在司法资源紧缺的地区，容易将“可以”消解为“偶尔”甚至“从不”。尤其是异地作案、流窜作案的案件，社会调查成本较高，那么公检法进行社会调查的驱动力就会明显下降，对于公安司法机关而言，“可以”调查，意味着多了一个办案选择，如果展开调查对办案有益，则可以选择展开调查；而对涉罪未成年人而言，“可以”调查，其实是少了一项抗辩事由，他们将因没有开展社会调查而失去提出异议的机会。[注]郜占川、刘洋： 《从模糊文本走向生动实践——未成年人社会调查制度的困境与化解》，载《西北师大学报(社会科学版)》2015年第5期，第131页。

图1

条文比较项 《最高院解释》第476、484条《最高检规定》第486条《公安部规定》第311条职权主体执行主体① 人民法院(职权);② 委托涉罪未成年人居住地的县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织① 人民检察院(职权);② 委托主体为有关组织和机构① 公安机关(职权);② 委托主体无规定调查内容性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况成长经历、犯罪原因和监护教育等情况成长经历、犯罪原因和监护教育等情况报告功能法庭教育和量刑的参考办案和教育的参考提请批准逮捕、移送审查起诉时,应综合考虑审查主体法庭应当审查,并听取控辩双方意见① 人民检察院作为办案和教育的参考;② 移送人民法院审查① 公安机关进行综合考虑;② 提请批捕、移送审查起诉时,移送人民检察院审查

从表2可见，公检法三机关的规定和司法解释分别将自己规定为社会调查的职权主体。从执行主体看，公检法三机关规定的执行主体依次呈扩大趋势，这也带来一系列问题，例如，公安机关可否委托其他组织、机构开展调查？有无必要对调查的被委托主体做出统一规定？根据六部委《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》(以下简称《办理未成年人刑事案件的意见》)则规定社会调查由涉罪未成年人户籍所在地或者居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责，并可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。这也使实务中司法行政机关、共青团组织及其他社会团体组织共同构成了委托开展社会调查主体的合法依据。从理论层面上看，这样的规定，公检法三机关可自主裁量决定是否启动社会调查，根据社会调查报告的用途和刑事案件的过滤效应，[注]刘方权： 《刑事诉讼实证研究中的数据解读——与徐美君女士商榷》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期，第55页。结合《办理未成年人刑事案件的意见》关于公检法三机关在调查程序中配合职能，而且有其他司法行政机关、共青团组织及社会团体组织的协助调查，应当说有利于推进社会调查工作的全程化、职业化、专业化发展，并有利于调查涉罪未成年人基本信息，以及与后期的帮教考察等形成有效衔接。

然而，在司法实践中，社会调查的职权主体与执行主体均存在权责不明及法律地位不明等现象，一方面，从理论上讲，本应是公安机关启动社会调查的次数最多，而实务中却是法院和检察院启动的数量最多，公安机关则最少。有学者对G市P区法院的调研也印证了这一现象： 发现P区法院未成年人审判庭2013年审理的171件未成年人刑事案件中，共有36件有社会调查报告，其中法院启动调查的27件，检察院启动调查的6件，公安机关启动的仅有3件。[注]蒋雪琴： 《我国未成年人社会调查制度实践考察》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2014年第5期，第129页。究其原因，公安机关一向秉持“重追诉，而轻保护”理念，并且其本身繁重的案件负担，司法资源有限，社会调查又需要花费大量的时间，如开展社会调查，则会导致侦查阶段的办案期限严重不足。另一方面，调查的执行主体资质不佳且呈现凌乱化，法律地位不明晰的现象。当前常见社会调查执行主体主要包括： 公安司法行政机关、公益律师、社区矫正机构、共青团组织、社会志愿者、专业社工组织及未成年人保护组织等，调查的执行主体远大于法律及司法解释规定的范围。社会调查的性质决定了执行主体应当具有教育学、心理学、法学等综合知识，而实务中除了专业社工组织外，几乎不具备专业知识。此外，对于社会调查被委托主体在未成年人刑事诉讼程序中处于什么样的诉讼角色，刑诉法及司法解释并未规定，社会调查的执行主体究竟是证人，还是鉴定人，抑或其他诉讼参与人？有人认为，社会调查员和证人一样都是就自身所感知的案件事实来为办案机关提供依据。也有人可能认为，社会调查执行主体与鉴定人类似，都是在诉讼过程中就某一个专门性的问题提供意见。[注]杨雄： 《未成年人刑事案件中社会调查制度的运用》，载《法学论坛》2008年第1期，第29页。其实，这样的认识都有一定局限，社会调查的执行主体既不是证人，也不是鉴定人，那到底处于什么样的诉讼地位？毋庸置疑，社会调查执行主体是未成年人刑事诉讼中独立的诉讼参与人，是司法机关承办人员的辅佐者。

(二) 调查内容不一且质量欠佳

社会调查报告是调查内容的综合记录形式，是全部调查活动和调查结论的载体，它反映涉罪未成年人的基本情况、犯罪成因及帮教条件，并发现教育、感化、挽救涉罪未成年人的着手点，为法院的定罪量刑提供重要依据。从表2可见，公安机关和检察院调查的内容仅包括成长经历、犯罪原因和监护教育等情况，倾向于简单化，法院所列的调查内容则比公安机关和检察院详尽许多。针对社会调查的内容，笔者对公检法司机关办案人员、律师群体和社会大众进行了问卷调查，从图2的统计分析可见，受访者选择“犯罪事实”“成长经历”“家庭情况”“性格特征”“社会交往”和“有无社会观护条件”的，占有效样本比例分别为91.5%、83.9%、80.5%、79.5%、72.5%和58.5%，还有的选择“其他”，占到有效样本比例的17.1%。由此可知，实务部门的认知与《最高院解释》的规定内容高度一致，因此，调查报告内容应体现其全面性、客观性和专业性。

图2 社会调查报告内容的认知

然而，在司法实践中，各地的调查内容可谓是千篇一律，缺乏对调查内容的深入挖掘和剖析，呈现出简单化、格式化的现象，导致调查内容质量普遍不高。首先，有些地方的调查报告内容的完整度不高，往往格式化地记录涉罪未成年人的基本信息、家庭背景、教育经历、作案过程、事后悔罪表现和对被害人赔偿情况等，而对涉罪未成年人具体犯罪成因、社会危害性程度等缺乏细致深入的分析。这就使得调查偏离立法初衷，失去了独特的价值，因为这些格式化的信息，就算没有调查员开展调查，案件承办人员也会全面记录。其次，报告主观性太强而专业性不足。调查本该通过问卷调查、深度座谈、实地考察等方式开展，而实务中调查员为图简便，只搜集到有限的客观性材料，仅凭主观臆断来完善信息，导致报告比较片面，无法保证其专业性和可信度。再次，从调查员分析部门而言，其所提出的建议绝大多数比较宏大，缺乏实质性的参考意见。例如，大多为“可减轻从轻或减轻处罚”这种并无任何实质性意义的建议。导致调查报告流于形式的原因是多种多样的，最关键在于法律并未赋予调查员会见交流权、阅卷权，也未确保充足的调查时间等。[注]谢安平、郭华主编： 《未成年人刑事诉讼程序探究》，中国政法大学出版社2015年版，第229～230页。

(三) 报告证据属性认知凌乱且审查程序不规范

社会调查报告是否具有证据属性，以及属于哪一类法定证据，《刑事诉讼法》第268条并没有给出回应，而且刑诉法第48条也没有将社会调查报告作为法定证据种类之一。从表2可见，公安机关将调查报告作为提请批准逮捕和移送审查起诉的依据，而最高检和最高院将报告作为“参考”，但两者用语有所不同，检察机关是用作“办案参考”，法院则用作“量刑参考”。虽然笔者在前文中论述了社会调查报告具有证据效力的法理正当性，但是在实务中各地法院操作却是做法不一，有的地方将报告作为量刑证据，有的地方则仅作为“参考”依据。笔者对“社会调查报告是否具有证据属性”这一问题进行了问卷调查，从表3可见，在1 286名受访者中(有效问卷为1 244份)，认为“具有证据属性”的受访者最多，占有效样本比例的42.6%，34.2%的受访者认为“不具有证据属性”，18.9%的受访者认为“视制作主体而定”，而有4.3%的受访者认为“不清楚”。从总体上而言，受访者认为“具有证据属性”与“不具有证据属性”的比例相差无几。根据卡方分析，不同职业在“社会调查报告是否具有证据属性”这一问题上具有显著差异，其中根据标准残差分析，公检法司机关办案人员中，有52.8%的受访者认为具有证据属性，而有29.8%受访者认为不具有证据属性。在受访的律师群体和社会大众中，分别有52.5%和39.1%的受访者认为不具有证据属性，这与公检法司机关办案人员的认知形成了鲜明对比，这也表明在实务中对于“调查报告是否具有证据属性”这一问题认知处于混沌状态。

表3 关于社会调查报告是否具有证据属性认知的交叉分析

对于社会调查报告的审查程序问题，刑诉法及司法解释并未做出明确的规定，仅在公检法三机关的规定和司法解释中作了粗略规范，对于公安机关做出的调查报告审查流程为： 一是公安机关办案时自己综合考量；二是移送检察机关审查，以此决定是否批准逮捕和提请公诉；对于检察机关做出的调查报告或者经审核后采用的公安机关所制作的调查报告审查流程为： 一是检察机关自己审查，用于办案和教育的参考，二是提请公诉时移送法院后由法院审查；对于法院做出的调查报告或者其采用的检察机关移送的调查报告，则由法院自行审查，用于法庭教育和量刑参考。在法院的审查程序中，绝大多数调查报告在庭审中均经过了审查，但控辩双方仅对调查报告内容全面或真实与否提出意见，而不是佐证，而且提出的意见也一般不被采纳。[注]四川省高级人民法院课题组： 《未成年人刑事案件审理中社会调查制度的实际运用与分析》，载《法律适用》2014年第6期，第117～121页。可见，法律及司法解释对调查报告审查程序规定过于简单、笼统，使实务中制度可操作性不强，导致审查程序流于形式。

四、 必由之路： 完善调查报告证据效力的对策论

实践证明，社会调查报告对于科学化、专业化地规范未成年人刑事诉讼程序具有重要意义，作为未成年人刑事诉讼程序的标志性产物，我们应该给予其完善的空间。从明确报告调查主体、调查内容全面性与科学性、确立报告证据属性和规范审查程序等方面进行完善。在此基础上，使社会调查报告同样适用于普通程序的改革成为可能。

(一) 主体： 分工负责与权责明晰

社会调查报告的主体分为两类，一类为职权主体，另一类为执行主体。一般而言，公检法三机关作为职权主体，在时间、司法资源充裕的情况下，应当自行开展社会调查，而且社会调查开展得越早越好，如果能将调查开展至侦查阶段，调查报告能在批捕程序和审查起诉环节就得到过滤，这样搜集的报告，更有真实性和可靠性，也有利于证据的搜集和提取。如果在审查起诉阶段再进行调查，实质上是将过滤职能转移至审判阶段，如果未开展社会调查就直接对涉罪未成年人适用逮捕、羁押措施，其实是不利于涉罪未成年人的挽救和教育的。公检法三机关自行开展社会调查，能直接掌握第一手资源、调查手段丰富、调查的公信力较强，涉罪未成年人及近亲属等都普遍较为配合，由其开展的调查具有及时性和针对性等优势。当然，笔者不建议由法院直接开展社会调查，但可委托其他专业的社会组织或共青团组织等进行调查，原因在于，如果法院进行调查，法官会先入为主地对案件进行裁判，损害了法官的中立性和被动性原则。在我国台湾地区，法官之所以对未成年人刑事案件享有社会调查权，是因为法官对未成年人案件具有先议权，而且有独立处理未成年人案件的机构，即少年法院，[注]自正法： 《我国台湾地区少事法之演进脉络与改革趋势——基于实证和历史双维度考察》，载《江淮论坛》2016年第6期，第128～130页。并将未成年人案件分为保护事件和刑事案件，一旦被定性为刑事案件，则由检察官负责侦查、起诉。

当公检法三机关因特殊情况无法开展社会调查时，可委托其他司法行政机关、共青团组织或其他社会团体组织等开展社会调查，这些被委托主体应当具备以下条件： 稳定性，拥有一支较为稳定的调查团队；专业性，具有心理学、教育学、社会学等专业知识；中立性，调查员须秉持相对独立客观的立场；敬业性，调查员热衷于未成年人保护工作，对其工作认真负责。例如，司法行政部门社区矫正机构、专门从事社会调查或协助矫正的民间组织或者共青团组织等，均是比较适格的执行主体。执行主体作为公安司法机关的司法辅助人员，有别于翻译人员、鉴定人和证人的角色定位，应当赋予社会调查员特殊诉讼参与人的法律地位，享有一定的诉讼权利，例如，在开展社会调查过程中享有与涉罪未成年人会见、交流的权利，以及到办案机关查阅、摘抄、复制与涉罪未成年人相关的案卷信息的权利等，同时履行以下职责： 社会调查、制作调查报告、出庭宣读报告、接受法庭质询、参加庭审教育、开展帮教工作和保守案件信息秘密等。

(二) 内容： 全面化、科学性与专业化

调查方式及报告内容是否全面、科学和专业，直接决定着调查报告的证据效力，因此，有必要对调查方式及报告内容进行完善。首先，保障调查方式的多样化与科学性。传统的社会调查方式存在单一化倾向，采用格式化表格、实地走访调查和会见涉罪未成年人及近亲属等方法，这些传统的调查方式虽然能够调查到一些信息，但很有限。笔者认为，可以采取多元方法交叉应用的方式，“以实地考察为主，间接调查为辅”的方法。调查员可以实地开展调查，与涉罪未成年人及近亲属等面对面进行会谈，若是涉罪未成年人地处偏远地段，可以采用书信、电话、邮件等方式进行，或者委托当地的司法行政部门的社区矫正机构进行调查。当然，随着科学技术的高速发展，如果仅限于上述调查方式，可能无法了解到问题的本质，此时有必要对涉罪未成年人进行鉴定和人格测试。其中，对于一些需要专业知识和技能才能解决的问题，可以采用鉴定的方式来完成。例如，在日本、瑞士及我国台湾地区，采用伤情鉴定、心理鉴定、精神鉴定等方式，鉴定涉罪未成年人的生理和心理问题。人格测评可以对涉罪未成年人的人身危险性和刑事责任能力进行评估，为法庭教育、社区帮教打下坚实的基础。例如，美国心理学家梅加吉(Megargee)的明尼苏达多项人格量表，区别出了十种人格类型；古德伯格(Goldberg)的五因素人格结构，通过对犯罪人的神经质性、宜人性、外倾性、认真性、创新性进行分析，以此来测评未成年人。[注]谢安平、郭华主编： 《未成年人刑事诉讼程序探究》，中国政法大学出版社2015年版，第244页。

其次，调查内容不仅要具备全面性，而且要有专业性。调查报告不仅要包括未成年人的成长经历、犯罪成因、观护帮教等内容，而且要包括科学、合理化的帮教建议，这些是调查报告全面性与专业化的集中体现。需要在对犯罪行为的社会危害性、犯罪成因、再犯可能性、社区关系修复情况、是否具备帮教条件等进行全面评估的基础上，提出科学的量刑建议、社区矫正或帮教建议。[注]周庆华、储昭节： 《社会调查报告需追求实效》，载《检察日报》2013年11月17日，第003版。

再次，规范调查程序，从程序上保证调查工作的中立、客观、可信。具体的调查工作程序为： (1) 一个案件至少需有两名调查员，在调查时相互配合、分工负责、相互监督；(2) 调查员需具有合格的调查函，并征得涉罪未成年人及其法定代理人同意；(3) 调查员前往羁押场所会见并与涉罪未成年人交流，必须得到授权机关的同意，并且需要有法定代理人或合适成年人在场；(4) 对调查内容应当制作笔录，或者录音录像资料予以保存，作为调查报告的依据。[注]张立勇主编： 《中国特色少年司法制度改革与完善研究》，法律出版社2012年版，第425页。

(三) 审查： 类型确定与程序规范

通过对调查员的选任、监督、诉讼地位以及调查报告取证、举证、质证、认证予以明确和规范，确认社会调查报告的法定证据种类，规范报告的审查程序。关于社会调查报告属于哪一类法定证据种类，从表4可见，总体而言，认为属于“涉案未成年人供述和辩解”的受访者最多，占有效样本比例的41.0%，其次为“书证”和“鉴定意见”，所占比例分别为23.1%和20.7%，而属于“其他证据种类”的受访者仅为7.2%。不同职业对于调查报告属于哪一类证据种类的交叉分析中，根据卡方检验及Fisher精确检验，不同职业在这一问题上具有显著差异，其中根据标准残差分析，公检法司机关办案人员选择“涉案未成年人供述和辩解”的比例显著高于律师群体和社会大众，而律师群体认为属于“书证”的比例显著高于其他职业人群。在公检法司机关办案人员和社会大众中，选择“涉案未成年人供述和辩解”的受访者比例最高，占有效样本比例分别为46.2%和26.5%；在律师群体中，选择“鉴定意见”的受访者比例最高，占有效样本比例的25.0%。这也表明受访者对于调查报告具有证据属性没有争议，但对于调查报告属于哪一种法定证据种类，则存在不同的认识。笔者认为，调查报告到底属于涉案未成年人供述和辩解、鉴定意见、书证或是新型的法定证据种类，应当根据调查报告内容、制作主体、证明对象、报告用途等综合权衡，并予以确定调查报告的证据类型。

对于调查报告的审查，采用形式审查和实体审查： 首先，在庭前会议环节，对调查报告是否形式要件进行审查。主要审查报告调查主体是否适格，调查手段是否合法，调查内容是否符合规范等。例如，以调查手段为例，调查员在开展社会调查时，不得对涉罪未成年人及近亲属等采用暴力、威胁、利诱等非法手段，否则应当以非法证据，予以排除。其次，接受法庭的质询和审查。调查报告必须像普通证据一样接受质询和审查，刑诉法及司法解释规定了社会调查由公检法机关启动，则公诉机关应当主动当庭宣读调查报告的内容，接受法庭质证与询问。如果辩护人认为调查报告的结论并不能给涉罪未成年人带来其预期的效益，则可以对此提出质询，必要时可申请调查员出庭接受询问，如果经质询发现调查程序或调查报告存在重大瑕疵，辩护人可以向法庭申请，或者由法庭主动要求进行补充调查。[注]郜占川、刘洋： 《从模糊文本走向生动实践——未成年人社会调查制度的困境与化解》，载《西北师大学报(社会科学版)》2015年第6期，第136页。再次，法庭对调查报告进行综合评判，确定是否具有其证据“三性”，即相关性、可采性、可信性。通过对调查报告“三性”的审查，以确定其证据资格和证据效力，并结合报告评估涉罪未成年人的人身危险性和社会危害性，以便采取相应的处遇措施。

表4 关于社会调查报告证据种类认知的交叉分析

(四) 应用： 由特别程序拓展至普通程序

社会调查报告适用范围由特别程序普及至普通刑事诉讼程序，需要“三步走”策略。第一步： 拓宽调查报告适用的范围，将其应用于未成年人刑事诉讼程序的全过程，即审查、审查起诉、审判和执行阶段。在侦查程序中，调查报告是公安机关对涉罪未成年人提请逮捕、移送审查起诉和检察院审查批准逮捕时羁押必要性审查的重要材料；在审查起诉程序中，调查报告是检察院做出酌定不起诉、附条件不起诉和拟定观护计划的重要材料；在审判程序中，调查报告是法院定罪量刑和法庭教育的重要参考材料，尤其是决定对涉罪未成年人判处管制、缓刑等非监禁刑和免除刑罚的；在执行程序中，调查报告是法官回访、跟踪帮教和社区矫正的重要材料，尤其是需要对涉罪未成年人开展个别化、有针对性帮教的，调查报告为了解涉罪未成年人提供了重要的参考依据。

第二步： 成为法院定罪量刑的证据材料。有学者指出对定罪—量刑庭审程序的改革，是推广调查报告的关键。基于定罪与量刑审理对象、证据规则、法庭辩论进行焦点以及律师辩护技巧上的差异，有必要建立相对独立的量刑程序。[注]曹志勋： 《推广社会调查报告的障碍及对策》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期，第76页。例如，隔离式的量刑程序改革，其有助于显著提高量刑程序的透明度，增加法官获取、采纳量刑信息的数量与比率，[注]关于隔离式量刑程序改革的论述，具体参见陈卫东： 《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析》，载《法学家》2010年第2期，第1～8页；陈卫东、程雷： 《隔离式量刑程序实验研究报告——以芜湖模式为样本》，载《中国社会科学》2012年第9期，第120～140页。只有这样，才能为调查报告在普通刑事诉讼程序中的实质性参与提供必要的结构性因素和“法定空间”。笔者认为，随着社会调查制度及制作调查报告的日趋成熟化，调查报告不仅可以作为法院量刑程序的证据材料，同时可以作为定罪的证据材料。当然，调查报告作为定罪证据，不仅需要具有证据的相关性、可采性与可信性，而且需经法庭质证与认证，具体而言： 首先，调查报告应当进行证据开示，以保证控辩双方能够充分了解报告的内容，有充足的时间做辩护准备；其次，调查员须出庭接受质询，保证控辩双方对调查报告有充分质证的权利；[注]李国莉： 《未成年人社会调查报告的证据法解析及量刑运用》，载《学术交流》2013年第1期，第65页。再次，法官在判决书中对调查报告以及定罪量刑辩护意见的采纳与否，需要进行充分的释法说理，以保证调查报告对法庭定罪量刑产生实质的、有效的影响。

第三步： 调查报告的适用空间由特别程序拓展至普通程序，这是制度改革的远景。未成年人刑事司法领域的社会调查制度为改革积累有益经验，由于我国社会调查制度适用条件本身以非罪化、缓刑化、轻刑化为导向，因此，将社会调查普及于刑事诉讼程序，应当完善普通程序侦查阶段非羁押性措施的适用率，提高审查起诉阶段酌定不起诉或附条件不起诉的适用率，以及建构审判阶段定罪量刑的精确化与科学化等，使其成为整个刑事诉讼程序改革的切入点。

五、 余论： 发挥调查报告之证据效力

随着互联网技术的飞速发展，互联网渗透到人们生产生活的各个角落，根据2018年8月中国互联网络信息中心发布的《第42次中国互联网络发展状况统计报告》表明： 截止到2018年6月，在8.02亿中国网民规模中，年龄在10—19岁的人群比例占到了总人数的18.2%。[注]中国互联网络信息中心(简称： CNNIC)《第42次中国互联网络发展状况统计报告》(http://www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm，最后访问时间2018-08-29)。可见，未成年人网民的数量急剧增长，随之而来的便是网络化的未成年人犯罪，找寻互联网领域未成年人犯罪的根源是矫治犯罪的必由之路，这就要求社会调查报告应发挥其功效： 一方面在未成年人刑事案件特别程序中，应当明确社会调查报告的职权主体和执行主体，采用多元化的调查方式，确认社会调查员的会见权和阅卷权，实现调查内容的全面化、科学化与专业化，规范调查报告的审查程序与披露机制，使社会调查报告贯穿于特别程序的始终，充分发挥其证据效力。另一方面将社会调查报告推广适用于普通程序，完善非羁押性措施的适用率，提高酌定不起诉的适用空间，建构相对独立的量刑程序，使社会调查报告在量刑信息充分、量刑结果科学和刑罚执行合理等方面得到充分应用。当然，我国的社会调查制度尚处于初创阶段，支撑未成年人刑事案件特别程序的某些要素尚不完备，社会调查制度之改革不能企求尽善尽美、一步到位，只能采取“渐进型”路径，首先应当让社会调查报告在特别程序中充分发挥其证据效力，才有可能在普通程序改革中引入调查报告，并使其成为整个刑事诉讼程序改革的突破口。