论公司发起人的信义义务

王菁

摘 要：为了防止发起人滥用在公司设立中的优势地位，损害相关当事人的利益，法律应明确规定发起人的信义义务，以便督促发起人忠实诚信、尽职尽责。我国立法未引入发起人信义义务的概念，是立法的一大缺陷。所以本文运用比较法的研究方法，从发起人信义义务的必要性、利益主体、类型划分三方面展开，借鉴了发达国家对发起人信义义务的规定，认为发起人应对设立中的公司、其他发起人和其他投资人负信义义务，这种信义义务主要指忠实义务和勤勉义务。

关键词：发起人；信义义务；忠实义务；勤勉义务

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）07-0104-02

公司设立从人、物、制度三要素分析，主要包括发起人、资本和章程，其中发起人最为重要，负责公司的募集工作和公司章程的制定工作。发起人的行为是公司诞生的基石，决定公司能否成功设立、能否持续健康发展。但在我国的理论研究和立法中，公司发起人的信义义务仍然处于相对空白的状态，如何通过法律规制发起人的行为成为公司法的一项重要任务。

一、设立发起人信义义务的必要性

因为发起人在设立公司中处于优势地位，所以法律有必要对发起人的信义义务做出相关规定。发起人组织和创办了公司，在这一过程中，发起人可以享受到普通投资人和股东不能享有的特殊权利。同时，他们也更了解公司设立的相关信息。如果发起人只追求自身利益，那么公司就变成了他的营利工具，必将损害未来公司健康人格的培养，损害公司、其他发起人和投资者的利益。虽然《公司法》对发起人的义务及责任做出了相关规定，但并不等同于明确了发起人的信义义务。因为《公司法》对股东和董事、监事、高级管理人员做出规定的同时，也在第20条和第147条对他们的信义义务予以明确。这就表明我国立法还未完全认识到发起人信义义务的重要性。

发起人的信义义务不同于股东的信义义务。虽然根据我国《公司法解释三》第1条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”公司的发起人必然会成为股东，但发起人的信义义务主要集中在公司的設立过程中，并且着重于披露和说明的义务[1]，而股东的信义义务主要集中在公司的存续过程中，体现为控制股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的义务。同理，虽然公司发起人往往被选任为第一届公司管理机关的成员，但不排除发起人放弃该权利的情况，并且董事、监事、高级管理人员的信义义务主要集中在对公司运营的管理、监督和执行过程中。所以发起人的信义义务，仅依靠《公司法》对股东和董事、监事、高级管理人员的信义义务的规定是远远不行的。

我们要求《公司法》明确发起人的信义义务，并不是仅要求增加一条倡导性条款，而是通过程序的约束和内容的明确来建立发起人信义义务的体系，以平衡发起人与各种利益主体的利益，实现社会正义与公平。

二、发起人信义义务的利益主体

发起人是组建和筹设公司的人，在其设立公司的过程中，必然与相关利益主体发生各种法律关系。所以在研究发起人的信义义务时，一定要坚持利益平衡的原则，对不同的法律关系予以分析。因为着重探讨发起人违反信义义务，怠于职守的行为，所以将发起人的出资义务、资本充实义务等排除在外。

发起人对设立中公司负有信义义务。发起人的主要职责就是发起设立公司，设立中的公司犹如出生前的胎儿，必须对其进行保护，在公司设立的过程中，发起人必须遵守不得利用职权谋取私利，不得欺骗或玩忽职守的信义义务[2]。如果发起人在其发起交易中谋取了个人私利，其权利或者利益就应当归属于公司。我国《公司法》第94条的规定体现的就是发起人在公司设立过程中的信义义务。

发起人相互间的信义义务。正如美国学者Robert所说，发起人就像企业的合伙人，他们彼此负信义义务，并对外承担连带责任[3]。发起人之间的信义义务来源于发起人协议，这种体现在合同中的意思表示一致，要求他们必须相互忠诚。如果任何发起人违反了信义义务，就应当对其他发起人承担违信责任。

发起人对其他投资者的信义义务。信义义务的最根本目标就是促进投资者的利益最大化[4]，为了防止发起人滥用信息而损害其他投资者的利益，法律要求发起人必须尽到信义义务。这种信义义务主要表现为发起人在设立公司过程中，不得对投资者有欺诈行为，并且负有就其发起人交易向后来的股东予以披露的义务。

三、发起人信义义务的类型划分

信义义务主要包括忠实义务和勤勉义务。忠实义务的核心是行为人不得为了个人利益而牺牲公司利益；勤勉义务的核心是行为人能否像管理自己的财产一样谨慎地去管理他人或公司的财产。理论界对信义义务是否应当包含勤勉义务存在争议。但是从对发起人的期望来看，不论是公司还是股东，都希望发起人对公司设立的行为尽到最大限度的注意，所以本文将从忠实义务和勤勉义务两方面来论述发起人的信义义务。

（一）忠实义务

1.信息披露的义务

在英美法系国家，发起人只是负责公司的筹建事务，不必然对公司承担出资义务，所以在英美国家中，发起人的法定义务主要是一种披露和说明的义务。英国通过判例法确认了发起人的信息披露义务。在1878年Erlanger诉Sombrero磷酸盐公司案中，Cairns伯爵率先指出，发起人应当向公司的独立董事会尽到完全披露的义务。但这一原则的前提是公司存在独立的董事会，否则在发起人是公司的经营董事和最大股东的时候，这条规定就毫无用处。所以，在随后1990年Gluck stein诉Barnes一案中，法院将发起人的信息披露义务扩大到当发起人向公众发行股票时不得在招股说明书中做虚假陈述[5]。

美国的成文法更加严格的规定了发起人的信息披露义务。在发起人将自己的财产转让给负责设立公司以换取股票回报时，发起人不仅要承担披露义务，还要保证与公司进行的证券交易过程中，不得实施欺诈行为。同时，成文法还比判例法增加了更为严格的行政和行为管理措施，以防止发起人违反信义义务。例如，许多州的《蓝天法》①都规定，发起人不仅要负信息披露义务，而且还要在发起股票等活动中得到州务卿的批准。美国试图通过严格的程序，最大限度地降低发起人实施欺诈的可能性。

2.不得获取秘密利益的义务

在未向公司披露和获得公司同意的情况下，发起人不得从发起活动中获得任何秘密利益，此种义务就被称为不得获取秘密利益的义务。发起人有时会自己购买动产或不动产，然后把它们卖给他所设立的公司，赚取购买价格与出售给公司的价格之间的差价，这种行为主要违反的就是不得获取秘密利益的义务。此外，发起人还经常通过其他方式获得秘密利益，例如，发起人为公司和卖方签订了销售合同，然后卖方同意向发起人支付另一笔收益。英国法院就要求发起人对这些秘密利益向公司负解释义务。

发起人履行不得获取秘密利益的义务，并不意味着他必须完全排除利益冲突的存在，而是说，这种利益冲突必须是公平公正的。作为一个理性的经济人，发起人的本性就是追求利益最大化。我們不绝对禁止发起人在设立公司的过程中获得利润，但前提是发起人的行动不得损害公司、其他发起人和广大投资者的利益。

3.不得随意退出的义务

发起人在设立公司的过程中形成了类似的合伙关系。因此，为了维持这种人合性，发起人不得未经其他发起人同意，擅自退出合伙组织或将发起人地位转让给他人。在2005年，交通银行股份有限公司、中国国际海运集装箱股份有限公司和施罗德投资管理有限公司为设立交银施罗德基金管理有限公司而签署的发起人协议4.2（4）中就约定，未经其他发起人同意，任何发起人不得在成立日前转让其出资[6]。

此外，发起人的忠实义务还包括保护商业秘密不予以泄漏的义务、不将公司的商业机会占为己有的义务、不以低于股东的低价购买公司股份的义务、不私自挪用股东的出资的义务、禁止同业竞争、自我交易的义务。

（二）勤勉义务

勤勉义务是指在特定的法律关系中，行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。勤勉义务是以具有合理的知识和能力的普通人为基础的，所以在每个个案中都有不同的判断标准。对此，仅依靠成文的法律条款是无法发挥其作用的，还必须结合法官对自由裁量权的合理运用。

因为发起人的勤勉义务与董事的勤勉义务相似，所以法律一般准用董事的勤勉义务来对发起人进行约束。在判断勤勉义务时，大陆法系更倾向于严格的客观标准。德国《股份公司法》第93条规定董事对公司的信义义务主要包括对保守商业秘密的义务，对管理的公司事项尽到严谨、正直标准的注意义务。而在英美法系中，主要采用的是商业判断标准，如果董事在进行商业决策事项中，能以不存在利害关系为标准；对所进行的商业决策是了解的，并且决策适当；理性地相信其商业决策符合公司的最佳利益，则可免除其责任，这是一种低于普通过失的重大过失标准。我国对发起人的勤勉义务没有规定，所以更应借鉴比较法，确定发起人违反勤勉义务的判断标准，从而督促发起人在公司设立中尽到自己应尽的职责，防止发起人怠于职守，漠视公司利益。

四、结语

《公司法》在第20条和第147条已经规定了信义义务，代表我国公司法在现代化的过程中，有意向英美公司法学习，注意借鉴信义义务的规定，但是目前我国法条的规定还是过于单薄，缺乏灵活性和可操作性。所以我们在引进信义义务时，不能只看见表面，而不了解实质，一定要建立发起人信义义务的体系，以平衡发起人与各种利益主体的利益。

参考文献：

[1]叶新.英美公司发起人设立责任研究.民商法论丛[M].北京：中国出版社，2006：506.

[2]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2014：112.

[3]Robert W. Hamilton. the Law of Corporations. WestNutshellseries [M].北京：中国人民大学出版社，2001：89.

[4]弗兰克·伊斯特布鲁克.丹尼尔·费希尔：公司法的经济结构[M].北京：北京大学出版社，2014：93.

[5]刘刚仿.英国法中公司发起人对公司的信义义务[J].中南财经大学学报，1999（6）：88-91.

[6]张若楠.公司发起人法律制度研究[D].长春：吉林大学，2012.