基于正确事实认定制定正确的审查策略

熊璐

引言

“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法审判的重要原则①。专利审查是依据专利法进行行政审批的过程，正确认定申请文件和现有技术事实与准确运用法条密切相关，是作出正确审查结论的基础。不同的事实认定还会对整个审查过程中的说理和论述以及审查策略运用产生影响。本文将结合审查实践中的一件实际案例讨论事实认定对专利审查的影响。

1.案情介绍

该案涉及一种夜景亮化材料，现有技术发光材料一般为电致发光材料或光致发光材料，其具有能耗大、后期维护成本高的缺陷。针对现有技术的缺陷，本申请提供了一种发光强度高且发光时间长的发光材料组合物。在具体技术方案中，申请人首先将由高透明丙烯酸清漆80-120份，有机硅光扩散剂0.5-3份，碱土正铝酸盐15-20份、碱土多铝酸盐20-26份、促进剂0.5-0.8份、消泡剂8-12份、敏化剂1-3份和二甲基硅油5-9份（所述有机硅光扩散剂为C23H18O6S2Na2，所述碱土正铝酸盐为MAl2O4，所述碱土多铝酸盐为Sr4Al14O25，所述促进剂为C11H14N2S2，所述消泡剂为磷酸三丁脂C12H27O4P，所述敏化剂为C11H14N2S2）组成的组合物搅拌做成浆料，随后模注成型。实施例进一步记载了该发光材料的技术效果，即在日常照射1小时后，发光强度达到10000mcd/m2，停止受光90分钟后，发光强度可以保持570mcd/m2以上达到12小时。

2.事实认定

具体确认过程中，应当分析申请文件所提供的证据是否符合“相关性”和“真实性”的基本要求。所谓“相关性”是指要认定所能够解决的技术问题与所采用的技术手段的相关性；所谓“真实性”，通常包含两层含义：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、编造的；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的②。在申请事实的认定过程中，由于证据载体真实存在，因此重点需要核实证据所反映的证据信息是否是可靠和可信的。实验数据是重要的证据信息，不满足真实性要求的实验数据不具有证据资格，不能作为创造性评判的事实基础。

从本案的技术方案来看，主要涉及将几种特定物质搅拌混合后再进行模注成型，该加工过程不会给组合物带来夜光性质，因此最终所获得的夜光性质应仅取决于组合物中原始物质的性能。对本案中夜景亮化材料各组分的性质分析，可能具有夜光性质的组分为碱土正铝酸盐MAl2O4和碱土多铝酸盐Sr4Al14O25。对于发光效果，原始文件对光照后发光强度和余辉强度都有较明确的实验数据。通过对夜光材料领域进行进一步查证，无机发光材料构成通常用A：B表示，其中A为纯化合物，被称为基质，常见的基质有碱土金属的铝酸盐、碱金属的铝酸盐等，通常基质在辐射下是不会发光的；B为能使纯物质的发光强度明显增强的杂质，被称为激活剂；从发光效果上来看，现有技术中稀土激活的铝酸盐材料60min后的余辉强度通常低于60mcd/m2 ③。该技术方案所测得的90min后余辉强度比稀土激活的铝酸盐60min后余辉强度高出10倍以上，即基质材料反而比发光材料的发光强度更高，这不符合本领域技术人员的普通认知，因此本案实验数据的真实性也存在疑问。由于本案申请文件所记载的证据不满足真实性，因此该证据无法证实本发明所声称的事实。

3.法条适用和创造性评判

通过上述事实认定过程，可以发现上述案例的技术方案在是否清楚完整、能够实现以及技术效果是否得到验证等方面存在缺陷，即存在不符合事实认定条款A26.3、A26.4的缺陷。基于“三性”评判主线的审查理念，当申请存在不符合事实认定条款的情况时，其事实缺陷往往也影响权利要求的“三性”，这时一般应优先审查“三性”，而不宜直接适用事实认定条款④。

此时如果采用常用的创造性评判方法——“三步法”，通常步骤是先确定最接近现有技术，随后确定要求保护的技术方案与最接近现有技术的区别特征，同时根据所认定的申请事实来确定发明实际解决的技术问题。然而在本案中由于区别特征并未解决任何技术问题，在第三步显而易见性评判中将遇到困难。本发明与现有技术的主要区别为：本发明使用的是长余辉材料的基质材料，现有技术中通常使用的为长余辉材料。最接近现有技术和其他对比文件均未披露与此相关的技术手段，那么是否可以通过公知常识来评述呢？本领域中使用长余辉材料实现夜光效果，基质材料本身不具备发光性能，没有教科书或工具书等披露使用基质材料来制备夜光材料来解决技术问题，强行将其认定为公知常识，就会导致陷入无法举证和公知常识滥用、错用的困境。笔者建议此时不妨回归创造性的立法本意，即发明具备创造性必须满足突出的实质性特点和显著的进步，由于采用两种基质材料的组合不能发光，即导致该夜景亮化组合物未对现有技术对出贡献，进而认定该发明不具备创造性。

在实际审查过程中，会遇到未准确地认定事实就对案件进行创造性评述的情况，进而使审查过程和结果存在瑕疵甚至是错误。如果没有认真核实申请人原始申请文件中提供的证据的证明力，直接与现有技术比较得出审查结论通常会存在逻辑缺陷，具体表现为：（1）发明实际解决技术问题认定不准或者认定错误；（2）区别特征评述中错用或滥用公知常识，这些均是在审查过程中应当避免的。

结语

在专利性评判中，首先应当进行事实认定，而法条的适用只有在正确的事实认定下才具有意义。只有客观认定申请文件和对比文件中证据的证明力，确认申请事实，才能运用正确的审查策略、进行符合逻辑的说理论述并作出正确的审查结论。

参考文献：

[1]储殷，《转型社会的法律治理-基层法律的结构与运作》，吉林大学出版社，2016年6月。

[2]张宝生，《中国证据法治发展报告》，中国政法大学出版社，2011年3月。

[3]劉光华，《稀土材料学》，化学工业出版社，2007年8月。

[4]朱晓琳等，《事实认定法条的理解和使用》，《审查业务通讯》，第22卷第12期。