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浅析美国替代性纠纷解决机制

2018-10-17欧秋钢北京多元调解发展促进会

上海保险 2018年9期
关键词:调解员仲裁纠纷

欧秋钢 北京多元调解发展促进会

欧秋钢,女,高级法官(退休),保险合同纠纷行业调解机制与诉调对接机制创始人。中国人民大学兼职教授,中国法学会会员,中国保险法学研究会理事。南京仲裁委、海南国际仲裁院仲裁员。北京多元调解发展促进会退休高级法官服务团成员。中国建筑业协会调解中心调解员、北京市西城区法院诉前调解员。

近30年来,美国为摆脱社会矛盾尖锐、“诉讼爆炸”之困境,努力探索诉讼外纠纷解决机制,在立法、司法、行政机关大力推动下,在民众积极参与下,调解、仲裁、案件评估、修复小组、模拟法庭等形式多样的ADR(Alternative Dispute Resolution,简称ADR,替代性纠纷解决)机制日趋成熟,化解了大量的民商事纠纷和行政纠纷。本文从回顾美国ADR产生的背景出发,对美国ADR机制凸显的专门立法、政府推动、法院主导、民众参与等特点进行分析,并梳理出其具有特色的行政调解、劳动争议仲裁、公证托管、调解管理、网上解纷、跨国调解等ADR专项制度,对妥善化解我国社会矛盾、创新相关法律机制具有借鉴意义。

为贯彻落实党的十九大精神,运用多种机制化解社会矛盾,推动我国多元调解创新发展,北京多元调解发展促进会组织笔者作为“首期赴美ADR培训团”,于2018年4月15日至4月29日赴美国伊利诺伊大学接受了为期2周的ADR培训,通过集中授课、教学互动、观看短片、案例分析、庭审观摩、参观访问、调解模拟、律所交流等形式,让我们近距离地接触、学习美国化解社会矛盾纠纷的成熟经验,对美国的ADR机制有了直观的了解。

一、美国ADR机制产生的背景

二十世纪70年代末80年代初,美国进入“诉讼爆炸”时期,诉讼案件数量激增。法院冗长的审判程序、高昂的诉讼费用,使大量的诉讼案件积压在法院,商事交易和其他经济活动暂时中断,制约了美国经济发展及社会稳定。公民诉讼需求的不断提高与司法资源不足的矛盾日益凸显。对此,美国没有采取增加法院和法官的办法来解决,而是探索使用各种替代法院审判的纠纷解决程序——调解、仲裁、案件评估、修复小组、模拟法庭来化解民事、商事、行政纠纷以及未成年人犯罪的矫正(本文仅介绍美国的民商事、行政ADR,不含ADR在刑事案件中的运用)。ADR机制以它的替代性、非对抗性、开放性、非法律指导性、灵活性、自主性以及保密性等特点,满足了当事人双方既希望快速妥善解决纠纷,又能够维持私密、继续交易的需求。同时,ADR机制的广泛运用,大大减轻了法院压力,节省了国家司法资源。经过20多年的发展,美国ADR机制已趋成熟。目前全美60%的民商事案件和90%的行政案件都是通过ADR机制解决的。在民商事领域,美国ADR机制已实现跨国运作。

二、具有专门立法的美国ADR机制

从立法的角度看,美国国会显然对ADR的价值早有充分的认识。1990年12月,美国国会通过《民事司法改革法》,要求法院建立减少成本和迟延的计划,指导法院考虑采用6条案件管理原则,其中第6条即ADR。为执行民事司法改革法提供资金激励,一些法院开始雇佣专业人士管理ADR项目。

1996年,美国国会通过了《协商制定规章法》(Negotiated Rule-making ACT),也有学者将此译为《协商立法法》。同年,国会还通过了《行政争议解决法案》(The Administrative Dispute Resolution Act),颁布这两部法律,旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,迅速处理行政纠纷以及制定行政规章。

上述两部法律有助于替政府找到更有创造性的办法,避免支付大量的费用,预防因法庭诉讼而产生的负面影响,纠纷双方都能节省时间和金钱。这种替代性方法的运用,提高了国民对政府的满意度。

1998年1月27日,国会通过《替代性争议解决法案》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998),这是世界上第一部关于ADR的专门立法,具有划时代的意义。该法提出的“替代性争议解决的形式,包括调解、早期中立评估、模拟庭审和自愿仲裁”;“每个美国地方法院应根据第2071(a)条所适用的当地规则制定并实施其自己的解决争端项目”。这部专门的ADR法案强制要求联邦地区法院向民事诉讼当事人提供替代性争议解决服务。这大大激发了当事人采取ADR解决纠纷的热情(蔡丛燕,2003)。在自ADR开始试验的30年中,或者说在主导性法律推动下的20年间,ADR系统由每个州开始推行及至全国。其间,涉及到ADR内容的不同位阶的立法多达两千多部。专门、系统的立法推动美国形成了ADR快速发展的格局。

三、政府大力推动的美国ADR机制

20世纪80年代中期开始,美国行政与司法部门,对ADR的态度发生重大变化,关于ADR的一系列行政命令相继出台,为推动ADR实践做了大量工作:

1985年10月4日,司法部制定了第1109-85号部长令,确认并支持法院附设仲裁的基本目标,以缩短诉讼时间,减少诉讼费用。

1991年3月,司法部民事厅将ADR纳入案件管理制度中。迄今,司法部下属机构如民事厅、民权厅、环境与自然资源厅等,在诉讼中都具有ADR实践的经历,并且为律师提供了许多关于ADR的培训或研讨会。

1991年10月23日,布什总统发布第12778号行政命令,要求司法部实施民事司法改革计划,ADR就是其主要组成部分。

1995年,司法部批准了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的部长令。其中第1条开宗明义指出,其目的是在合适的案件中促进更广泛合理地运用ADR,使所有美国公民获得正义并使得涉及政府的纠纷获得更有效的解决。

1996年,克林顿总统发布第12988号行政命令,废除了第12778号行政命令对使用ADR的限制。不仅如此,第12988号行政命令还规定,提起诉讼前,诉讼律师应该采取适当的努力,以便快速、适当地解决争议。为了促进更广泛、更有效地使用正式或非正式的ADR方法,诉讼律师应该接受关于ADR技巧方面的培训。

政府在推进ADR机制的过程中,在发布系列文件的同时,也拨付专项资金提供支持和激励。

四、法院主导的美国ADR机制

美国法院对ADR机制的运用可上溯至20世纪40年代,纽约州法院首次强制执行了一份调解协议,之后被联邦最高法院的首席法官所引用,调解这一行为在全美司法应用中得以宣传。现今,ADR已成为很多地区法院和法官采用的固定程序和常规案件管理实践。在不同的州和地区,ADR的采用和有效实施具有多样性。有些法院要求所有案件在庭审之前考虑ADR程序,即将调解作为诉讼审判的前置程序。

(一)密歇根州法院的ADR ADR“示范标准”

从近20年美国开始试验法院附设ADR项目,允许法官根据最高法院批准实施的法院附设ADR项目,将案件提交某种形式的附设调解程序解决。除了提出政策方面的要求之外,为指导各级法院在附设ADR方面的具体操作,密歇根州最高法院的“州法院管理局”下设的ADR管理处,委托几位律师出身的调解专家以该州几个县法院的ADR项目为模本,集中了另外一些法院开展附设ADR的经验,在此基础上开发了一整套指导全州法院具体实施ADR项目的工作指南,类似“示范标准”,这套工作指南不是强制性的,只是对那些建立了附设ADR的法院进行指导。但由于这套指南在实施过程中受到广泛好评,因此很多地方法院都主动按照这套标准去开发、实施、管理、评价各自的附设ADR项目。密歇根州最高法院制定的这套工作指南共分为八个步骤:一是组建ADR委员会;二是建立调解员名册;三是建立和交流案件管理策略;四是建立使用调解员名册的程序;五是建立相应程序,确保公正处理涉及原住民的案件;六是建立相应程序;维护法院批准的调解员名册;七是建立监督与评价ADR项目的制度;八是与其他法院合作,共同建立和管理ADR项目(赵昕,2010)。

(二)案件中立评估机制

20世纪80年代中期,时任加州北部地区联邦法院的首席法官Robert F.Peckham注意到,在诉至法院的民事案件中,最终进入实质性审判程序的案件所占比例很小,原因在于司法程序花费多、耗时长。为了解决诉讼成本高与时效拖延的问题,Peckham法官任命一个工作组设计了早期中立评估程序。美国通过总结实践经验,不断推进其发展。1998年出台的《替代性争议解决法案》规定,美国联邦法院提供两种方式的评估程序:第一种是早期中立评估程序。即“由双方律师和委托人参加的秘密程序,由一个中立的第三方听取各方当事人对案件的陈述,然后对双方立场的强弱给出一个评估”(于秀艳,2012)。第二种是案件评估程序。即“由三名中立的律师组成的合议庭主持听审,双方当事人说明其辩论理由,合议庭对案件作出一个不具约束力的书面评估。当事人可以将这个评估作为案件的和解金额依据接受下来,也可以将其用于未来的谈判,或者要求继续正式法庭审理”。这种形式因为是位于密执安的联邦法院使用的ADR形式,因此又被称为“密执安式调解”。随着美国中立评估制度的不断完善,逐渐形成了较为健全的中立评估程序规则,对评估的程序、条件、方式、保密性以及评估员的要求等多方面进行严格规定,在美国各州的司法ADR机制中产生很大影响,也为其他国家所借鉴,应用于法院、调解机构纠纷的处理中。

(三)法院附设调解机制

在美国,当事人选用诉讼方式解决纠纷,不但会花费大量的金钱(诉讼费、律师费),而且因选用诉讼方式解决纠纷的时间相对来说比较长,故其一般不会选择直接诉讼的方式解决纠纷。在《替代性争议解决法案》颁行前,联邦地区法院使用的附设ADR程序包括调解、仲裁、早期中立评估、简易陪审团等。其中调解是联邦地区法院使用最广泛的附设程序。94个联邦地区法院有一半提供调解并且在一些案件中要求使用调解。多数的调解项目是由联邦法院自己管理的,只有极少数的法院通过律师协会或者私立ADR组织来提供调解。《替代性争议解决法案》实施后,法院附设ADR日趋成熟化和商业化,越来越多的行业协会等非官方机构组织了针对特定地区、特定ADR技术以及特定案件类型的培训和协助项目,其中最具代表性的协作项目就是美国律师协会纠纷解决部的“法院ADR项目顾问”计划(简称:CAPA)。CAPA主要依托律师协会,它所提供的服务对象遍及全国的联邦法院和州法院(齐树洁,2016)。美国法院附设调解的案件,有诉讼费罚则规定。调解员在听证程序之后10天内作出书面决定,双方如同意接受决定,则由法院备案或作出正式裁决,产生法律效力。如任何一方拒绝接受该结果,即进入正式诉讼程序,并将调解决定密封保存。如果法院判决与调解决定之差额不超过10%(被告)或50%(原告),则拒绝调解决定的一方需向对方支付诉讼费用,以示惩罚。

对法院附设调解保密制度规定最为全面的当属2001年颁布的美国《统一调解法》。该法第3条第1项规定:“本法适用于按照法院或行政机关规则进行的调解,或者向法院、行政机关和仲裁员提交的调解”。可见,该法规定的调解保密制度也适用于法院附设调解。《统一调解法》对保密制度的规定主要集中在以下几个方面:首先,《统一调解法》规定的保密义务主体非常全面,包括当事人、调解员和其他参与人,即所有的调解参与人都享有保密特权,负有保密义务,可以且应当依据本法的规定拒绝披露并阻止他人披露信息资料。其次,在保密范围上,该法第8条规定:“在当事人同意的范围内,以及本州法律或规则规定的范围内,调解信息具有保密性。”但这并不意味着一切调解信息都受到保密保护,该法详细列举了保密信息的例外:(1)该调解信息存在于当事人签署的协议中;(2)该信息对公众开放,或是在公开的调解会议中作出;(3)该信息中提出或说明了施加人身伤害或构成暴力犯罪的计划;(4)该信息被故意使用于策划犯罪或隐瞒犯罪或不法行为;(5)为证明或反驳调解员及其他参与人不当行为的诉求;(6)涉及虐待、遗弃儿童的信息。最后,在保密方式上,该法规定保密的信息在后续程序中不被披露,也不可作为证据在后续司法程序中被采纳。考虑调解保密制度与其他社会价值的冲突,并出于对更高位阶社会利益的尊重及保护,《统一调解法》第5条规定了3种可予以披露的情形:(1)调解参与人或具有保密权利的人明示放弃;(2)在调解中披露的信息损害他人利益;(3)故意利用调解员策划犯罪或试图犯罪,或隐瞒正在进行的犯罪或其他不法行为(齐树洁,2006)。

(四)法院附设仲裁机制

美国推行ADR过程中,大力尝试通过仲裁处理普通(小额)民事案件,这就是法院附设仲裁(Court-Annexed Arbitration)(范愉,2000)。1988年,美国国会颁布法律,指定密西根州西部联邦地区法院为通过仲裁解决民事纠纷的10个地方法院的试点之一。根据这一法规,西部区的法律规定,所有诉讼标的额不超过10万美元的案件必须由仲裁解决。1978年,为了鼓励美国地区法院通过仲裁及时、非正式和低成本地解决民事案件,美国第95届国会第2次会议对《美国法典》第28编进行了修订,被称为1978年《法院附设仲裁法案》。1990年通过的《民事司法改革法》,授权联邦司法部实施试点法院附设ADR项目。法院附设仲裁是一套被广泛应用于联邦和州级初审法院系统的替代性纠纷解决机制,最初由宾夕法尼亚州法院于1952年创设,法院附设仲裁与自愿的仲裁不同,目前已在全美37个州拥有普遍管辖权的初审法院和23个联邦地区法院内成功运行。该项目的适用范围通常延伸到涉及低于某一具体管辖权数额的索赔请求的一类案件,对于那些不合适的案件或者不在法律规定的范围内而自愿适用该程序的案件,通常有一项免于适用该项目的司法豁免程序。尽管不同法域之间的规定有着相当大的差异,但都是在一个简化的非正式的听审程序中,由一位法院批准的仲裁员——常常是一位自愿参加的律师或退休法官来处理此类索赔请求。之后该仲裁员作出一项裁决,当事人在经过某一特定的天数(例如一周)后,如果不向法院提出重新庭审,该裁决就成为终局性的裁决(戈尔德堡等,2004)。不难看出,美国法院附设仲裁制度是诉讼程序借鉴了仲裁程序方便、快捷、灵活的优点,也是审判与仲裁对接的一种特殊表现形式。

(五)小额诉讼的简易程序

美国有联邦法院和州法院两套法院体系,关于小额诉讼程序,缺乏全美统一的法典性规定,主要散见于各州的立法当中。在审判实务中,通过快速审、简易审、适用督促程序等区别于传统程序的审理方式加以解决。美国大多数州在立法上都对小额诉讼程序的原告资格、起诉次数做出限制,例如纽约州纽约市小额索偿法庭,仅处理个人提出的控诉,将原告资格限定在公民个人范围内,排除了集团、企业等对小额诉讼程序的利用。对于一些重大、疑难、复杂的民事案件,法院在开庭审理中与刑事审判一样,也使用12人制陪审团对争议事实进行认定。由此形成多层次的民事案件审理体系,对民商事案件进行简繁分流。

五、民众广泛参与的美国ADR机制

ADR机制之所以在美国能够得到快速发展,除了立法机关、司法机关和行政机关的大力推行,也离不开美国民众的广泛参与。美国ADR制度运行近20年,已得到公民的普遍认同,积累了丰富的经验,并取得良好的成效。越来越多具有公益心、责任感和专业知识的人士投入ADR,越来越多的民众在发生民事争议、行政争议时选择ADR解决纠纷,形成了良好的互动。美国一些大学开设了专门的ADR课程,将其纳入了大学教育的范畴。一些学者也在不断地探索、研究,推动这一机制的发展。

首先,退休法官和退休律师在ADR机制的推行中起着重要作用。他们既是ADR运动的创始人之一,也是调解市场发展的中坚力量。退休法官和退休律师的加入使得当事人更加容易接近司法。美国法院附设调解中,律师参与已成为正常机制。例如美国圣马蒂奥县家事纠纷ADR程序,原本作为圣马蒂奥县律师协会的一个项目,开始于1996年,由接受过家事纠纷专业培训的律师组成调解员和仲裁员队伍,为当事人提供诉讼外的纠纷解决方式。2000年,该程序重新进行组织,移交至法院进行管理,成为法院ADR项目的一个重要组成部分。法院雇请一名律师事务所职员担任该程序的协调员,为当事人在法院提供调解服务,并管理家事纠纷ADR程序的调解员和仲裁员名册(江和平,2012)。目前,美国最大的纠纷解决公司JAMS的调解员、仲裁员、评估员中有50%是律师。一些律师事务所设立了ADR业务组;有些地方还出现了专门的调解律师事务所。美国部分州法院,如加利福尼亚州法院,对15000美元以下的案件强制调解,可以由律师担任调解员,每人每日可获150美元的补偿。

其次,专职调解员队伍形成,使ADR成为一种专门的职业。理论上,任何一个符合条件的美国公民都能成为调解员,都能独立执业并自行定价收费。但由于ADR机制的运作专业化、市场化,法律规定的调解员选拔条件非常严格:调解员必须具有良好的道德品行和大学本科毕业及以上的学历,必须经过40小时的ADR专业培训,才能取得调解员资格。如果调解员要加入某一专业调解公司,还需经过该公司入职考试、实习办案和年度检测。因此,调解员队伍由退休法官、退休律师、大学教授、心理学修复师、护士以及各种专业背景的热心人士组成。

第三,受过培训的志愿者提供调解服务。例如,成立于1976年的旧金山社区调解委员会,通过提供调解、培训、协助等服务,帮助旧金山的居民和团体以和平方式解决冲突。该委员会的常驻工作人员有四人,分别是项目经理、案件进展经理、公共教育和交流经理、财会人员。还设有董事会和顾问委员会。委员会的资金全部来自于各种基金会的支持。该委员会每年培训和认证约125名新的调解员,帮助各种机构提高沟通和解决纠纷的技巧,同时帮助居民处理纠纷,防止邻里、家庭纠纷升级为暴力并造成财产损害,也避免小额纠纷诉至法庭,是美国历史最悠久、运作时间最长的公共调解机构。由于有大量的具有资质的义务调解员,委员会可以提供收费低廉甚至免费的调解服务,超过85%的案件当事人,对他们的调解服务表示满意。

六、各具特色的专项ADR制度

(一)美国的行政调解制度

在美国,以调解为重要内容的行政性ADR得到快速发展,成为行政机关处理纠纷的有效方式。美国的行政调解最初体现在劳资纠纷上。1947年美国国会通过了《劳资关系法》,根据该法成立了联邦调解调停局,该局发挥中立第三方的作用,以一个由调解人员组成的调解机构随时向劳动者和管理层提供帮助。这些调解人员的工作是在不借助经济上具有破坏性的罢工或停工等手段的情况下,帮助工会和雇主解决双方的劳资纠纷。此外,全国调解委员会和全国铁路调解委员会也同样负责劳资纠纷,特别是解决铁路、航空运输业集团性劳资纠纷。

美国的政府和法院很早就认识到,法院根本就不可能审查所有有关行政决定的诉讼。因此,美国法院发明了一系列的标准来决定哪些案件能够起诉到法院,比如是否具有司法审查性、是否成熟、是否穷尽行政救济途径和诉讼理由等,但这仍然没有能够阻挡美国政府部门成为大量案件的当事人。1990年,在联邦法院系统所受理的案件中,美国联邦政府及其所属各机构是一方当事人的案件占全部诉讼数量的四分之一,这给政府和相对人都带来了沉重的经济负担。因此,政府和民众逐渐开始认识到,虽然与政府的纠纷不可避免,但诉讼是可以避免的。

在联邦层面,除了国会、法院、政府部门设有纠纷解决办公室负责解决本单位的雇佣纠纷外,不少部门的纠纷解决办公室还应用调解等ADR方式解决其行政管理领域的纠纷。1998年5月,美国联邦政府成立了跨部门替代性纠纷解决工作组,负责协调处理相关事宜。美国联邦政府还设立了平等就业委员会(EEOC)、职业安全卫生委员会(OSHA)、联邦雇员福利计划委员会(MSPB)和联邦劳工关系委员会(FLRA)等直接向总统负责的独立机构,专门负责解决就业歧视、安全卫生、福利待遇、劳资关系等方面的纠纷。这些委员会在各州都设有派出机构,负责解决所在地联邦机构与其雇员之间的同类争议。以专门负责解决就业歧视纠纷的联邦平等就业委员会为例,该委员会由主席、副主席和3名委员组成,总部设在华盛顿,并在全国15个州设有地区办公室。其中,旧金山地区办公室负责管辖西部七个州的案件,有两名全职调解员、14名合同制调解员和20多名志愿者调解员,每年调解纠纷600余起,最终起诉到法院的案件不到20件。与此同时,一些州也设立了专门的纠纷解决机构。这些行政部门纠纷解决机构的设立确保了纠纷的及时化解,避免纠纷形成诉讼。在司法部负责起诉、应诉的案件中,绝大多数案件在诉前或诉中就通过ADR得到了解决,只有不到2%的案件最终是由法院判决解决的。

(二)美国的劳动争议仲裁制度

在美国,对于仲裁程序的选择,劳资双方可在集体合同中约定仲裁程序。作为准司法性程序,劳动仲裁包括听证、证据开示等环节,但与诉讼相比具有明显的非正式性。为了减少成本同时提高仲裁的效率,劳资双方很多时候更愿意使用简化的仲裁程序,尤其是针对细小的纠纷案件。在简化程序中,通常根据协议规定,从预先指定的范围内轮流选出仲裁员,非正式的听证会在仲裁要求的时间内举行,不需要书面记录或摘要记录,仲裁员在听证会结束后作出裁决或即刻作出裁决。在利益仲裁中,当事人可自愿协商如何执行裁决或选择是否执行裁决,法律对仲裁效力无强制规定。申诉仲裁实行一裁终局,裁决对双方当事人具有拘束力,并可以向有管辖权的联邦法院申请强制执行。

(三)美国的公证托管制度

该制度是通过公证人以中立第三方暂时托管不动产交易价款、契据、文件、单据、检验报告,或依当事人委托,完成不动产所有权调查、他项权利清查等工作。此外,美国法院还可以指定公证机构作为企业破产财产的管理人,有效地保证了不动产交易市场的交易安全。

(四)美国的调解管理制度

美国对调解的管理包括多个方面,从案件的交付到调解员的资格,其中最重要的是对调解行业的管理,如伦理规则的创建和实施、资格认定以及申诉程序。调解员的管理主要包括两个方面:执业管理和行业伦理。由于调解领域的多样性和调解程序的灵活性,为调解员设定一个严格的标准,会给调解员的行为带来不必要的约束,但毫无标准又会使调解质量失去控制。目前只有几个州对调解行业进行了管理,这些管理大多是在最高法院或者州纠纷解决办公室的支持下进行的,且仅适用于诉讼案件的调解员。在美国存在大量的调解员伦理规则,有两个主要规则是在国家的层面上颁布的,一个是《模范调解员行为准则》,另一个是《家庭和离婚调解模范行为准则》。许多州也有辖区内的其他标准。除了伦理方面的要求,有些组织和法院项目还为调解员设立了资格条件。这些条件从具有调解愿望到参加训练,甚至要求通过考试或评估。目前只有几个州存在调解员资格认证程序。职业管理中另一个问题是继续教育,一些法院项目和调解员认证程序要求调解员参加继续教育课程,例如,在爱达荷州为了继续保有执业执照,调解员必须每年参加20课时的继续教育(娜嘉∙亚历山大,2011)。

美国对调解员角色冲突的规定,主要体现在有关调解员行为示范规范或者行动指南中。例如1994年由美国仲裁协会、美国律师协会争议解决组以及争议解决协会共同制定的《美国调解员行为示范规范》;2005年6月13日,经最高法院首席大法官和其他所有大法官签署,最高法院正式发布的美国得克萨斯州《调解员行为指南》等,都对调解员有可能出现的角色混同以及角色冲突进行了规范,原则上只要参与了调解活动,就不得在后续诉讼过程中担任代理人、证人等。《加州民事诉讼法典》第657条规定,“任何后来参照调解进行的审理都是不符合规定的”,《加州证据词典》第1128条规定,“如果对调解的参照实质上影响了请求救济一方的实体权利,在此后任何其他非刑事的程序中,参照调解均构成部分或全部撤销或变更那一决定,或就部分或全部争议进行新的审理的法律事由”。

(五)美国的网上ADR ADR机制

在美国最大的在线商品交易平台eBay(网址:http://www.ebay.com)上,每年有约6000万件纠纷通过Online Dispute Resolution(ODR)机制解决。eBay对买卖双方争议的解决有两种主要服务方式,一是针对买家没有付款或者买家投诉商品不符合描述,系统鼓励当事人通过在线协商自行解决纠纷。系统会为当事人提供结构清晰的指导,帮助当事人消除误会,达成协议。如果通过协商无法解决纠纷,eBay将提供纠纷解决服务,当事人将进入讨论区,陈述各自的理由,最后由工作人员依eBay的“退款保障”条款作出一个具有约束力的意见。二是针对买家评论(买方对卖方的反馈),包括可能导致诉讼的诽谤反馈,交由一个独立的公司“网络调解中心”来处理。他们提供的服务被称为“独立的反馈审查”。由经过训练的中立调解员,在一个独立的讨论空间中对双方的证据进行审查,听取辩论,决定买家评论是否符合应删除的标准,eBay会根据结果删除买家评论。

美国的Modria系统:Modria衍生于eBay和Payal的在线纠纷解决部门,由该部门的负责人、在线纠纷解决领域的领军人物Colin Rule创立。Modria提供一个以云计算为基础的平台,在这个平台上,商业机构和公共组织可以根据需要建立自己的在线纠纷处理机制。它支持各种在线纠纷解决方式,包括诊断、协商、调解和仲裁,同时提供配套的案件管理和工作流程管理。通过使用Modria,政府部门不需要再投入资金设计和发展自己的纠纷解决平台。Modria获得了信息安全认证,每年为美国仲裁委员会、荷兰法律援助中心(Rechtwijzer)、Marketplaats、电子商务和电子支付公司等客户解决几十万件纠纷(李少平,2017)。

(六)跨国运作的ADR ADR机制

美国司法仲裁调解服务有限公司(Judicial Arbitration and Mediation Services,Inc.),简称JAMS,是全美规模最大,影响力最强,跨国运作的营利性质的国际调解公司。自1979年成立至今,除了位于加州尔湾市的总部,在全美24个主要城市设有分支机构。为了给跨国纠纷提供最有效的仲裁调解等纠纷解决服务,JAMS于2011年与位于罗马的ADR中心合作,共同成立JAMS国际事务部,总部设在伦敦,并在荷兰的阿姆斯特丹、意大利的罗马和米兰设有分部。目前JAMS拥有330名专职调解员和仲裁员,均是业绩斐然的退休法官和律师,另有200名辅助人员。JAMS提供的服务项目包括,协助式和评估式调解、具有约束力的仲裁、中立案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团审判、中立专家事实调查、调查证据裁判、集团诉讼裁决等,基本涵盖了所有诉讼外纠纷解决方式。JAMS处理案件的类型限于民商事案件,该公司每年处理案件的数量约为12000宗,主要以多方参与的疑难复杂案件为主。该机构的调解收费由三方面组成,一是调解会议的收费,一般从每小时400美元到1200美元不等;二是调解前准备会议的费用,如阅读和研究案件材料,收费与调解会议相近;三是案件管理的费用,如送达、调解室租用费用等。JAMS的案源有三个方面,第一是纠纷发生前,双方可预先协议选择通过JAMS解决可能发生的任何争议;第二是纠纷发生后,当事人或律师经协商一致后,共同选择JAMS作为提供纠纷解决服务的机构;第三是纠纷诉至法院后,应法院要求或建议,当事人选择JAMS提供的纠纷解决服务。据统计,绝大部分案件的当事人选择适用调解程序和仲裁程序。在适用调解程序的案件中,绝大部分案件都调解成功。

“他山之石可以攻玉”。中美两国虽然社会制度不同,人口基数悬殊,但社会矛盾与纠纷的形式、内容、原因大致相同。我国在探索妥善化解社会矛盾、保险纠纷的多元化机制方面,美国成熟的ADR机制值得借鉴。

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