浅探我国证券交易所终止上市决定的可诉性

摘 要 我国证券市场有关上市公司在证券交易所监管层面的退市制度安排是否具有司法救济途径的问题，在现行法律上没有明确的规定。本文从我国证券交易所的法律属性出发，论述了证券交易所与上市公司的法律关系并探讨证券交易所终止上市决定的法律性质，认为证券交易所的终止上市决定是具有行政管理性质的行为从而能够获得法院行政诉讼的救济途径。

关键词 证券交易所 终止上市决定 司法救济

作者简介：王婷，深圳市中级人民法院。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.034

我国的上海证券交易所（以下简称“上交所”）和深圳交易所（以下简称“深交所”）的各自《股票上市规则》（以下简称《上市规则》）均规定了上市公司对交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市的决定不服的，可以向该所的复核委员会或上诉复核委员会申请复核，而且复核决定为“终局决定”， 这是我国资本市场有关上市公司在证券交易所监管层面的退市制度安排。虽然上市公司的退市制度是我国资本市场整体健康发展的必要环节，但是毕竟交易所对上市公司所作出的终止上市决定涉及上市公司股票在交易所的上市交易资格，对上市公司及其股东的利益有根本性的影响。因此，证券交易所依据《上市规则》所作出的终止上市决定是否应该是终局性的处理结果？是否应该赋予上市公司寻求诉讼的司法救济权利？这两个问题事关证券交易所和上市公司两者之间的法律关系，是值得进行理论探讨的。

一、证券交易所终止上市决定的法律性质

（一）我国证券交易所的法律属性

一般认为我国证券交易所是实行自律管理的法人。其行使自律监管职能的依据，首先是《证券法》规定了证券交易所上市审核、暂停上市、终止上市以及证券交易实时监控、异常交易限制、上市公司信托披露监督、临时停市、业务规则制定和纪律处分等职权；其次是《证券交易所管理办法》（以下简称《管理办法》）规定了证券交易所为证券集中交易提供场所和设施、组织和监督证券交易的业务范围；最后是证券交易所依据证券法律、行政法规所制定的上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则。而且《管理办法》在2017年进行修订时也进一步明确了证券交易所的自律管理属性，该次修订的主要理念也是强化交易所的自律管理属性，要求交易所通过制定业务规则等方式对是资本市场进行自律管理。

不过也有认为证券交易所的自律性监管具有一定的行政管理性质。首先，《证券法》规定证券交易所的设立和解散是由国务院决定，而且其他任何单位或个人不得使用证券交易所或近似的名称， 可见证券交易所是实行特许制度，特许制度下的证券交易所的运作必然受到政府监管部门的全面、严格监督。其次，《证券法》也同时规定证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规定需报国务院证券监督管理机构批准。 而且《上市规则》也规定证券交易所依据法律法规和中国证监会的授权对上市公司及资本市场相关参与主体和人员进行监管， 因此，可以说我国证券市场是实行证监会集中统一监管体制下的行政管理和交易所自律监管相结合的监管框架。由此，证券交易所的自律性监管职能并非完全是基于交易所的章程及其会员协议，而是基于国家证券法律的授权以及中国证监会的授权。再次，从我国证券交易所在机构编制上而言，虽然深交所领取的事业单位法人执照，上交所领取的是企业法人执照，但是《管理办法》却规定深交所和上交所的主要负责人的任免及监管业务均属中国证监会垂直管理。 由此，无论法律上还是实践上，证券交易所在很多情况下已经成为中国证监会行使行政监督权力尤其是在贴近市场一线监管的优势工具。

因此，证券交易所是实行自律性管理的法人的界定并不妨碍其在特定情况下成为国家法律授权的具有行政行为性质的组织。

（二）证券交易所与上市公司的法律关系

由于《证券法》規定公司申请证券上市交易，应当由证券交易所审核同意并由双方签订上市协议。 因此一般认为证券交易所与上市公司的关系具有契约性，而且这种契约性是证券交易所实行自律性管理的基础性关系。因为上市协议包含了上市安排、会费缴纳、暂停上市、恢复上市或终止上市以及终止上市后的安排等约定，甚至还有民事合同所通常具有的因为履行上市协议发生纠纷的争议解决条款。 因此，有一种看法认为证券交易所对上市公司之间是民事法律关系，从而证券交易所作出的终止上市决定是依据约定单方解除上市协议的情形。但是这种看法明显忽略了我国证券交易所是政府主导下的自律监管组织的法律属性，其行使市场管理职能的基础是政府监管部门让渡和授予的权力。

更合适的观点应该是，证券交易所自身有权制定业务规则以及通过签订上市协议的方式而增加获得相对人民法意义上的同意，但并不能改变证券交易所的监管权利是基于法律授权和证监会授权，应该说这是一种既存在行政权力也存在民事权利的复杂法律关系。

（三）证券交易所终止上市决定的法律性质

一般认为证券交易所根据《上市规则》对上市公司作出的终止上市决定是自律性管理法人依据自身业务规则对会员单位作出的自律管理行为。但是在考察证券交易所的法律属性以及其与上市公司之间的复杂法律关系基础上，尤其是《证券法》明确授权证券交易所决定终止股票上市交易的权力，该条款除了列出公司股本变化、连续亏损等终止上市的四种条件，还特别指出“证券交易所上市规则规定的其他情形”。 而且其作出决定的依据——《上市规则》是经证券监管机构批准颁布的，因此更应该认为证券交易所终止上市的决定是具有行政管理性质的行为。

二、证券交易所终止上市决定的司法救济

（一）《上市规则》有关“终局决定”的争议

上交所及深交所的《上市规则》有关对上市公司作出的不予上市、暂停上市以及终止上市的情形，均规定了可以向该所设立的复核机构申请复核，但是复核决定为“终局决定”。这个规定的出发点应该是认为证券交易所是行业自律管理组织，终止上市决定是根据自律组织的业务规则以及上市协议的契约关系而作出的内部纪律处理。既然是自律性管理组织的内部纪律处分就应该阻断司法权力的介入，即便是被终止上市的公司认为决定错误，法院也没有权利对其进行司法审查。也有一种观点认为《上市规则》规定的“终局决定”应该理解为是证券交易所的内部终局决定，所以其内设的上诉复核机构所作出的决定是其最终决定。自律性组织内部的复核程序法理上并不能保障市场各参与者的合法权益，因此应该保留被终止上市的公司请求法院司法介入的权利。

（二）自律性监管不能阻断司法救济途径

首先，《上市规则》的“终局决定”规定有违反我国《立法法》之嫌。《立法法》规定诉讼和仲裁制度必须由法律予以规定，而提起诉讼就是诉讼制度的核心内容。行政法规、地方性法规以及部门规章均无权力进行规定，更不提仅经中国证监会批准而作为行业自律性规则的《上市规则》，因此其“终局决定”的规定因为否定了被终止上市的主体向法院提起诉讼的权利，显然是不妥的。

其次，证券交易所的自律监管行为同样存在被滥用的可能性，《上市规则》也有可能被错误的适用而导致上市公司被错误的终止上市，仅靠自我约束和内设机构的复核程序是不充分的，外部司法监督是保障资本市场参与各方合法权益的必然要求。

最后，鉴于证券交易所作为一线监管机构，具有快速高效行使管理的要求，不必要的司法诉讼必然阻挠交易所对证券市场及时、灵活的自律管理。从国外先进资本市场国家大多支持法院合理介入自律监管行为的经验看，对我国证券交易所的特定监管行为引入司法审查不会破坏其自律监管体系，尤其是对上市公司有根本性影响的终止上市决定。

（三）被终止上市主体的诉讼依据

根据上文的论述，即使证券交易所与上市公司签订了上市协议，但是该上市协议并不是证券交易所作出终止上市的依据；证券交易所作出的终止上市决定履行的是《证券法》和《管理办法》对其有关上市公司的监管授权，此时体现的不是证券交易所与上市公司之间的民事契约关系，而是复合关系中的行政管理关系，证券交易所对上市公司的这一个特定决定是一种具体行政行为。因此，上市公司对证券交易所的终止上市决定可以提起行政诉讼。至于诉讼的前置行政复议程序，由于《证券法》及相关法规均有没有规定证券交易所的处理决定的行政复议程序，从行政诉讼的法理和保障相对人权利的角度出发，应该可以直接向有管辖权的法院直接提起行政诉讼。而且最高人民法院2005年1号司法解释在指定证券交易所所在地中级人民法院为与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政诉讼的管辖法院的同时就列举了四类与证券交易所监管职能相关的诉讼案件类型，其中就包括证券交易所根据其业务规则对证券发行人作出处理决定引发的诉讼。

（四）法院审查的范围

被终止上市的公司一旦向法院提起行政诉讼，其诉讼请求必然是基于证券交易所错误的作出终止上市的决定而请求法院审查证券交易所履行监管的行为。因此，法院应该对证券交易所行使监管职权依据、对上市公司终止上市情况的事实认定、法律适用及行政程序等方面进行合法性审查。

三、结语

由于证券交易所对上市公司的终止上市决定对资本市场参与各方的利益影响深远，而证券交易所《上市规则》却规定其为“终局决定”企图排除司法审查的介入，国家法律规定又语焉不详。2017年就发生了一起新都酒店股份有限公司诉请撤销深交所终止上市决定的案件，深交所也发表了其终止上市决定不受行政诉讼管辖的声明，虽然公开信息还没有法院判决结果，随着我国资本市场退市制度的推进与进一步成熟，这类案件应该会越来越多。而且从我国资本市场发展的法制保障出发，厘清证券交易所的法律定位及其市场监管行为的性质从而探讨其包括终止上市等各类处理决定的可诉性也是有实践意义的。

注释：

《上海证券交易所股票上市規则》（2014年修订）第15.5条规定：本所在受理复核申请之日后的三十个交易日内，依据复核委员会的审核意见作出是否维持不予上市、暂停上市、终止上市的决定。该决定为终局决定。《深圳证券交易所股票上市规则》（2014年修订）第15.4条；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第14.4条均规定如下：本所在受理复核申请后三十个交易日内，依据上诉复核委员会的审核意见作出维持或者撤销不予上市、暂停上市、终止上市的决定。该决定为终局决定。

《证券法》第95条第二款。

《证券法》第118条。

《上海证券交易所股票上市规则》（2014年修订）第1.5条；《深圳证券交易所股票上市规则》（2014年修订）第1.5条；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第1.5条均规定如下：本所依据法律、行政法规、部门规章、规范性文件、本规则、本所其他相关规定和中国证监会的授权，对上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人、收购人等自然人、机构及其相关人员，以及保荐人及其保荐代表人、证券服务机构及其相关人员进行监管。

《管理办法》第22、24和25规定：交易所的理事长、副理事长由证监会提名，理事会选举产生；总经理、副总经理由证监会任免；证券交易所中层干部的任免报证监会备案，财务、人事部门负责人的任免报证监会批准。

《证券法》第48条第一款。

http：//www.szse.cn/main/files/2015/01/16/深圳证券交易所中小企业板证券上市协议（2013年12月修订）.pdf；http：//www.szse.cn/main/files/2015/01/16/深圳证券交易所创业板证券上市协议（2013年12月修订）.pdf；https：//biz.sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/sjs/nsszl/flow.shtml#3上海交易所上市协议。

《证券法》第56条。

《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（法释[2005]1号）。