创造性评判中最接近现有技术的选择

高本州 王浩羽

引 言

《专利审查指南》（2010版）给出了常用的评判创造性的“三步法”，其中第一步即为“确定最接近的现有技术”，a中华人民共和国国家知识产权局．专利审查指南2010［M］．北京：知识产权出版社，2010：172．而后续的实际解决技术问题的确定以及显而易见性的判断，均是以最接近的现有技术为基础，而选择不同的现有技术作为最接近的现有技术，往往会得到不同难易程度的创造性评述过程，甚至得到完全相反的结论，因此，现有技术的选择对创造性的评判至关重要。

同时，《专利审查指南》（2010版）也对最接近现有技术的选择作出了一般性的规定：最接近现有技术的选择，可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所用解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，或/和公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。由此可见，在选择最接近的现有技术时，需要考虑多个因素，如技术领域、要解决的技术问题、技术效果或用途、公开技术特征的多少等。在实际审查过程中，一篇现有技术往往并不能完全符合上述所有因素，因此，需要在众多的现有技术中选择一个最合适的现有技术作为最接近的现有技术，那么，在众多能够与该申请有关的现有技术中，对于上述诸多因素以及它们的优先顺序，应当如何考虑？

一、最接近现有技术选择时需要考虑的因素

（一）对于技术领域的考虑

发明创造性的起源应当是本领域技术人员在实际实践过程中，发现现有技术在操作中存在一定的缺陷，提出了解决或改进该缺陷的手段，从而形成发明创造。即该现有技术中的缺陷（即技术问题）通常是本领域技术人员在其所在的领域实践中发现的，因此，该技术缺陷必然是来自本领域技术人员实践中的技术领域，本领域技术人员并无可能在没有进行其他领域的尝试和实践，而发现该其他领域存在某种技术缺陷；同时，相同的技术领域通常才会面临相同的技术缺陷，本领域技术人员才会有动机去对该缺陷进行改进，相反，不同的技术领域一般不会存在相同的缺陷，即使存在相同或类似的缺陷，由于本领域技术人员并没有在其他领域进行实践的基础，因此，其并不会意识到其他领域同样存在该缺陷，进而并不会容易地想到将该技术领域的解决该缺陷的方法应用于其他领域中，因此，技术领域应当作为还原发明的首要考虑因素，即技术领域应当作为还原发明的着手点。

（二） 对于技术问题的考虑

1.技术问题不同

创造性的评述过程即是重构发明的过程以及判断该重构过程对本领域技术人员来说是否显而易见，重构需要建立在一定的现有技术之上，即最接近的现有技术是重构发明的起点，重构的难易程度取决于作为重构起点的现有技术与发明创造之间的接近程度，而发明创造往往是针对现有技术中的技术问题所提出的解决方案，因此，作为改进起点的现有技术应当存在与发明所要解决的技术问题相关联的部分，b李越，冯涛，邹凯，等，问题导向下的我国创造性评判标准研究［J］．审查实务，2017（3）：1-25．即最接近的现有技术应当与发明所要解决的技术问题存在一定的相关性，如果最接近的现有技术与发明所要解决的技术问题无关，或者根本不存在该技术问题，同时也不是已经解决了该技术问题，则本领域技术人员在面对该现有技术时，并不知晓现有技术中存在怎样的技术问题，更不清楚改进的方向何在，其并不存在朝发明的方向改进该现有技术的动机和启示。因此，本领域技术人员一般很难以该现有技术作为起点进行改进，即技术问题的相关性应当作为选择最接近现有技术的主要考虑因素。

例如该申请为了使抗微生物组合物在施用于人体或者物体表面后，能够快速起效，因此将丁香酚与特定量的百里酚和萜品醇活性成分进行组合，使他们协同作用，从而解决了上述技术问题。对比文件同样涉及一种抗菌剂的制备，其选择由至少三种类型的11中抗菌剂的组合，但其所用解决的技术问题为能够渗透至皮下组织杀灭病原体，且起效时间能够长达一周或一月，即对比文件是为了使抗菌剂能够长期起效以及能够渗透到皮下组织进行杀菌。对于上述申请的现有技术的选择，若以该对比文件作为最接近的现有技术，则本领域技术人员的研究和改进方向应当是选择不同抗菌剂的组合来达到延长药效以及增加渗透深度的效果，而该申请的抗菌剂组合物并不能达到上述技术效果。因此，本领域技术人员在对对比文件进行改造时，其反而会抛弃该申请的组合物。对于本案例，不能以对比文件作为最接近现有技术的根本原因在于对比文件与该申请的技术问题不存在相关性，对比文件并不能驱使本领域技术人员向着该申请中的技术方案进行研发和改进。

2.技术问题相同或类似

当现有技术中存在与该申请相同的技术问题，但该现有技术采用了其他技术手段解决了该技术问题，即现有技术与该发明的技术方案平行，它们各自为一相同或相似的发明目的采用了不同的技术手段，且该技术手段均不是本领域为了解决该技术问题所熟知的技术手段，即二者在整个技术发展方向上并不相同，而技术在发展过程中往往又具有连续的特点。因此，由于现有技术与该发明的发展和改进方式和方向不同，本领域技术人员在面对该现有技术时，通常的改进方式是在现有的方向上做深一步的研究来更好地解决该技术问题，而不是放弃现有的研发方向，而选择另一种全新的解决该技术问题的方式，因此，若以该现有技术作为改进的起点，其会驱使本领域技术人员朝着与该申请不同的方向进行改进，该现有技术同样不适宜作为最接近的现有技术来评判创造性。

例如该申请为了实现超声探头的准确定位，采用了以下技术手段：在超声探头上固定以激光笔，使其发射一束与超声波平行的激光束，并在测试工件上形成光斑，人眼可以直接观察得到光斑的位置，然后通过超声探头与激光束的固定位置关系，将超声探头移动到待检测表面。其中1为超声探头， 4为激光笔（如图1所示）。而对比文件1同样公开了一种超声探头定位装置（如图2所示），其是采用计算机自动定位，具体通过控制超声探头在三维空间内的移动，从而实现超声探头的准确定位，其中6为超声探头。由此可见，虽然对比文件1和该申请解决了相同的技术问题，但其采用的技术手段完全不同，若以该对比1作为最接近的现有技术，则本领域技术人员在面对该现有技术时，其首先考虑的应当是如何精准驱动探头的移动距离，以及如何实现计算机与超声探头之间的实时、准确的通信和控制，或者对滑轨进行改进以实现超声探头更顺畅和准确的滑动等，即本领域技术人员通常会在该装置的已有部件和研发方向上进行改进，而不会想到采用其他方式，如增加辅助定位的激光笔，来辅助超声探头进行定位。究其原因，主要在于虽然对比文件1与该申请解决技术问题相同，但他们是从不同的角度出发，采用的技术手段以及原理完全不同。因此，本领域技术人员很难以对比文件1作为改进的起点，同时又抛弃对比文件1的技术手段和部件，而采用另一种完全不同的技术手段来实现定位。

图1 本发明示意图

图2 对比文件1示意图

但是若对比文件与该申请中的技术手段均是本领域为了解决相同或相似的技术问题所采用的常规的技术手段，且该技术手段之间并不矛盾或相悖，则本领域技术人员可以以该对比文件作为最接近的现有技术，通过常规的替换来得到该申请。

例如该申请通过齿式联轴器实现动力的传输，而对比文件公开了采用液力耦合器实现动力的传输，由于在现有技术中无论是液力耦合器还是齿式联轴器，其均为本领域常用的联轴器类型，且他们各自的优缺点，如齿形联轴器的能量损失小，而液力耦合器能够实现无级传输，也是本领域技术人员所熟知的，且他们在使用时并不矛盾。因此，本领域技术人员可以在实际的使用中，出于某种简单的目的，如减少功耗，而将对比文件中的齿式联轴器替换为现有技术中常见的液力耦合器，从而得到该申请的技术方案。

（三）对于技术特征公开多少的考虑

对于在审查实践中，通常需要考虑技术特征公开多少的问题，虽然技术特征公开得越多，审查员撰写通知书越方便，但是若仅仅考虑技术特征公开的多少，则当对比文件并没有提及申请人的改进点时，有时在对比文件1的基础上并不能改进得到该申请。因为从申请人发明创造的角度出发，其改进往往是针对现有技术方案中的某一缺陷而对某一局部进行的改进，且该点也是申请人最为关注的点，而其他部件往往是现有技术中已经存在的，申请人对其也并未改进，在实际检索和审查中，审查员检索得到的公开技术特征最多的技术方案通常恰恰为申请人所声称的需要改进的现有技术（或背景技术），同时区别往往是申请人的改进点。那么，除非对比文件中提及了需要对该局部进行改进，或者对该局部进行改进是本领域中的普遍需求。否则，该对比文件往往并不能驱使本领域技术人员朝着该发明的方向进行改进。对于该种情况，不妨从申请人的角度出发，来选择公开申请人改进点的现有技术作为最接近的现有技术，而将申请人声称的在现有技术中的其他技术特征作为区别，同时基于其他技术问题来对区别技术特征进行说理或结合其他对比文件。

例如，上述案例中对比文件2同样公开了一种超声探头的定位装置，其采用激光器发射的可见激光束辅助超声探头实现定位，设置一束与超声波重合的可见激光束，因此，激光束照射的位置即为超声波探测的位置（如图3所示）其解决了超声探头准确定位的问题。由此可见，对比文件2公开了与该申请相同的改进点，即以可见的激光束来辅助不可见的超声束来实现定位，而若以该对比文件作为最接近的现有技术，其与该申请的区别则在于滑轨以及固定座的设置，而在现有技术中，为了实现不同点的检测，对超声探头进行移动是本领域所公知的，同时超声探头通常需要固定在固定架上。因此，出于上述目的，本领域技术人员的改进方向是设置固定和移动超声探头以及激光束的固定座以及移动机构，而在现有检测中，通过滑轨进行移动，以及通过固定座进行固定，均是常规的技术手段。同时，该点也不是申请人所声称和改进的关键点所在。因此，虽然对比文件2与该申请存在较多的区别特征，但该区别特征主要是固定、移动等部件，并不涉及申请人所声称的改进点，且从现有技术出发，固定、移动部件也是很常规的，因此，相比对比文件1，改进对比文件2得到该申请要更加容易。综上，对于技术特征公开的多寡，在评述创造性时，不应将其重要程度考虑的太高而忽略改进点，主要还是看将其作为发明起点与将改进点作为发明起点来得到该申请，对于本领域技术人员而言，哪个更加容易。

图3 对比文件2示意图

（四） 对于应用领域的考虑

对于《专利审查指南》（2010版）后半部分的规定，即选择“虽然与要求保护的发明领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”作为最接近的现有技术，该处的“技术领域”通常理解为“应用领域”，因为在有些审查领域，通常存在装置或方法相同，但实施的对象不同。此时，需要思考将该装置和方法实施于该特定的对象是否存在技术上的障碍，或者该实施对象对该装置或方法是否存在不同于其他对象的要求和改进，若该实施对象并没有对该装置或方法产生影响或限定，而仅仅是将装置或方法所固有的工作方式施用于该对象，则同样可选择将该装置或方法应用于不同对象的现有技术作为最接近的现有技术。

例如，该申请是采用激光微调技术刻蚀陶瓷，若对比文件公开了采用激光微调技术刻蚀石英晶体，虽然该申请与对比文件加工对象不同，即陶瓷和石英晶体两者体系存在不同，但它们均是将激光微调技术应用于刻蚀，即它们的应用领域相同。同时，激光微调刻蚀陶瓷和石英这种质地坚硬的材料在原理上是相同的，都是利用激光束可聚集成很小的光斑，达到适当的能量密度，有选择地气化部分材料来精密调节微电子元器件，在此基础上，根据对比文件公开的激光微调刻蚀石英的技术而想到利用激光微调刻蚀陶瓷的技术，对本领域技术人员而言不需要付出创造性的劳动，这样的改变并不足以使得该申请的技术方案具有专利法意义上的创造性高度。

二、总 结

对于《专利审查指南》（2010版）中规定的在选择最接近现有技术中需要考虑的因素，本文结合几个案例讨论了在选择最接近现有技术时诸多考虑因素的优先顺序。具体的，需要首先考虑技术领域和技术问题的相关性；其次，对于平行技术方案，通常不会选择与本申请技术手段相差甚远或相悖的现有技术作为接近的现有技术，而对于公开技术特征的多少，不应将其作为选择最接近现有技术的主要考量因素，应当从问题、构思、手段、效果等进行综合考虑，将其与公开改进的现有技术进行权衡；最后，虽然技术领域（功能领域）应当是发明改进的明确着手点，但同时应当从应用领域来考虑选择最接近的现有技术。

发明创造性的评述过程是回到申请日，重构发明的过程，最接近现有技术的选择应当是能够经过最少的改进、且最容易得到本申请的现有技术。因此，上述案例和讨论仅仅是对最接近现有技术的选择提供参考和借鉴，具体到每个案例，还应当从实际检索得到的现有技术整体出发进行综合考量。