企业劳务派遣法律风险防控

钱鸣

摘 要：通过参考国内外相关文献，本文对劳务派遣用工制度的起源和发展进行了回顾和研究，并对该种用工制度存在的现实意义进行了客观评价。通过对国内相关法律法规的解读，笔者分析了现阶段企业劳务派遣用工中可能出现及已经出现的法律风险和应对措施。从中可以看出中国企业从传统用工制度向现代企业用工制度转型的过程，也反映了社会主义市场经济环境下劳动者自我保护意识的提高和新用工制度催生的法律问题。

关键词：派遣用工企业 劳务派遣机构 被派遣劳动者 法律风险

中国的劳务派遣行业起步较晚，但发展势头却很强劲。劳务派遣具有以下几方面的优势。首先，对派遣单位而言，劳务派遣经营成本低但利润丰厚。派遣单位不需要提供实际的产品，只需要将劳动者输出至用工单位，就能获得一定的收益。其次，对用工企业来说，劳务派遣可以转移风险并降低劳动力成本，派遣机构负责劳动者的招聘、培训，并且支付工资、缴纳社保等一系列用人单位的义务，用工单位因此省去了大量的人力资源成本，并且规避正式雇用应承担的雇主责任。最后，对劳动者而言，勞务派遣解决了就业问题。尤其对于那些受就业信息渠道限制、很难自主择业的剩余劳动力，派遣单位短时间内可为其提供合适的岗位。正是因为劳务派遣有利于实现我国劳动力市场供需“共赢”的局面，劳务派遣行业才能在我国发展如此之快。

一、劳务派遣用工制度的源头及在世界范围内的发展普及过程

1.劳务派遣的含义及起源

劳务派遣在各国有多种不同的称呼，如劳动力租赁、人才派遣、雇员租赁、劳动派遣等。一般指待派遣劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，根据用工单位工作需要，指派符合要求的劳动者到用工单位工作，使用派遣劳动力的用工单位根据派遣协议向派遣机构支付约定服务费用的一种用工方式。国际上，“劳务派遣”对应的英文通常是temporary agency work，直译为“临时代理工作”，词汇包含工作期限短和通过劳务代理机构来实现就业两层含义，不与“用工单位”直接确立劳动关系。关于劳务派遣的起源，学界有两种认识，一说劳务派遣起源于上世纪20年代美国人Samuel Workman首创的 “租赁支援服务”，他设立了一个临时性的劳动力派遣机构，主要业务是在夜间根据雇主需求派人进行各类盘点，被派遣人员是一批无业已婚妇女，很好地解决了当地用工企业短期或临时用工需要。欧洲法院大法官 （Generalanwalt）Alain Dutheillet de Lamothe持另一种看法，认为派遣机构起源于英国。

2.劳务派遣在美国发展历程

20世纪70年代劳务派遣开始在美国普及。起初只有特殊行业才会使用派遣工，主要包括石油化工、建筑施工、工业及工程设计行业等。此类行业需要多种不同专业和技术的劳动力，用工企业希望通过租用雇员的方式，补充本企业相关人才和劳动力短缺的问题。尤其是一些中短期工程施工项目、设计项目，使用派遣人力也起到了弥补劳动力不足的作用。现阶段，劳务派遣已普及至美国几乎所有行业领域，从低端的安保人员到公司CEO，原来受行业限制以低端人才派遣为主的局面逐渐改变为高端人才派遣市场也占有一定份额。使用派遣劳动力的企业规模也在发生着变化，70年代派遣劳动力接收单位多为小型企业。现阶段由于派遣机构由临时性机构向体制化和专业化机构的转变，可以提供更为长期和专业的人才管理服务，并进行了可观的人才及劳动力储备。许多大型工业企业开始使用派遣工人进行生产。依据National Association of Professional Employer Organizations（国家雇主组织联合会）的调查，美国本土现阶段约有200～300万名派遣劳动力，50个州的约700个职业雇主组织劳务派遣，派遣行业每年创造约为510亿美元收入，在经济上劳务派遣的合理性得到了美国政府的明确认可。美国实行的是判例法，不制作成文法典，所以没有专门的劳动法，但其对劳务派遣活动的法治监管却没有落后，通过对典型判例的收集整理，重点从最低工资标准和职业伤害补偿两个主要方面进行规制，力求保证赔偿责任的落实和派遣人员利益的保护。

3.劳务派遣在欧盟国家的发展历程

20世纪90年代初欧盟国家派遣劳动力占总劳动力人口的1.4%，90年代末期以每年10%的速度增长。现阶段，在世界范围内劳务力派遣比例最高的是欧盟成员国荷兰。依据1998年年底数据，荷兰全国就业的46%通过劳务派遣实现。国际劳工组织是联合国设立的旨在保护劳工权益和促进就业水平的组织，致力于通过制定公约，制作建议书等方式提高全世界劳工薪资和福利待遇，该组织于1997年通过了《私人就业机构公约》（第181号）为贯彻执行执行该公约，并于2006年制定《私人就业机构建议书》，两份文件均对劳务派遣的相关事项作出了专项规定。现阶段该公约缔约国基本上欧盟国家，其缔约国在劳务派遣工的权益保护措施上可以说是处于领先地位的。作为大陆法系国家的德国，还专门为规制劳务派遣制定了《劳动派遣法》，重点规制了派遣关系的确立标准以及派遣双方权利义务关系。

4.劳务派遣在日本的发展历程

20世纪20年代初，劳务派遣雏形出现在日本，因日本军国主义发动战争成为日本战时劳动就业组成部分直至二战结束。二战后的日本，为了维护社会稳定，制定了《职业安定法》，该法案明确对劳务派遣采取了禁止态度。而后日本在20世纪60～70年代迎来了战后的经济高度发展期，产业结构的优化调整及高速发展的经济致使劳动力开始发生大规模的流动，呼吁重启劳务派遣的呼声不断涌现，日本在70年代末期开始了“保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法”（简称“工人派遣法”）起草工作。该法案旨在“以确保派遣劳工之劳动条件即雇用安定等，有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营运形态、劳工致劳动条件等实态，作为检讨派遣机构之指导及规制的方向”，法案于1986年施行，后期进行三次修订，分别是1996年、1999年和2003年。现阶段劳务派遣在日本呈现逐步扩大的趋势，日本政府也正着力于解决正式工与派遣工之间的薪酬待遇差距，用工单位与派遣机构之间的权责分担，加强劳务派遣政府监督管理等问题。

5.劳务派遣制度在中国的发展历程

（1）改革开放初期劳务派遣制度的引入。20世纪70年代末，受体制和政策的影响，驻华机构不得在境内招聘员工为其提供服务，但各类驻华机构又不可能从本国带来庞大的劳动力团队完成相关工作，解决这一问题导致了我国第一次引入劳务派遣用工制度。我国在1979年成立的第一家劳务派遣公司就是专门为外国驻华机构记驻华企业提供服务的北京外企人力资源服务有限公司（FESCO），它提供的主要派遣服务是为上述机构和企业派遣中方雇员。90年代，随着计划经济向市场经济的过渡，国有企业体制改革大范围展开，由此导致大量企业工人下岗，出现了为解决下岗工人再就业而进行派遣的劳务派遣机构，这些机构将下岗工人收拢注册，派遣到需要的厂矿企业开展工作，且此类劳务派遣多发生在关联企业或关联公司之间，具有一定的时代特色，其特点包括：派遣工作领域具有局限性，多为工矿企业；派遣人员多为企业工人，较少有高技术人才；派遣机构和派遣人员均具有过渡性和临时性的特点。

进入21世纪，我国劳动力市场日趋成熟，自主地位日益确立，细分领域逐步显现，劳务派遣制度也随之迅速发展，某些省市开始出现地方人事主管部门主导的人才中介机构，这些机构经人事部门批准后开展了“人才租赁”服务。随着第三产业的兴盛，保洁公司、保安公司等服务业公司也抓住市场机遇开始为有需要的企业派遣专业人员提供特定领域的服务。各省市劳务派遣机构无论从规模和数量上都呈现快速增长趋势，通过派遣实现就业的劳动者数量也呈现高速增长态势，劳务派遣制度为缓解就业压力、社会矛盾、维护社会稳定做出了一定贡献。

（2）我国现阶段劳务派遣机构分类。现阶段我国劳务派遣机构可细分为三类。第一类是为国有企事业单位提供派遣服务的机构，它包括行政机关开设的人才交流中心、各地人社局下属的人才交流中心及劳务派遣机构等。在市场经济稳高速定发展的阶段，此类派遣机构具有明显政策和资源优势，在劳务派遣市场份额占有较大比重。第二类是为外商投资企业提供人力派遣服务的机构，北京外企人力资源服务有限公司（FESCO），他们的主要职能是为外商投资企业派遣符合要求的中方雇员。第三类是社会性质的民营派遣企业，它们是市场化运作的独立经济组织，是派遣行业的中最活跃的群体。

（3）我国派遣工接收单位及派遣劳动力来源。根据中华全国总工会的调查数据，截至2009年，接受劳务派遣到各企业工作的职工数约2700万人，延续至2011年，派遣职工人数约3700万人，派遣职工数量已达到全国职工总数的13.1%。调查显示，使用劳务派遣最多的企业类型是国有企业，累计占国企职工总数的16.2%。在行业细分领域，几乎所有行业都多少采用过劳务派遣的用工形式，其中以电力、石油化工、电信、铁路、金融、保险、建筑行业等使用的派遣工数量最多。有的央企有二分之一以上员工属于劳务派遣。派遣劳动力的16.8%来源于城镇，83.2%来自于农村。部分高校还存在教学科研一线、学生辅导员以及行政管理等重要岗位的“高端人才派遣”。

二、派遣用工企业的法律风险及应对措施

1.我国劳务派遣的法律规制历程

劳务派遣进入我国已有30年之久，但是我国与劳务派遣的相关法律规制却远远落后于劳务派遣的发展速度，也正是由于相关法律未及时对劳务派遣加以限制，劳务派遣才能在进入中国的前二十几年里呈超快速地增长趋势，在这一阶段关于劳务派遣的立法一直处于空白状态。自2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订通过《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）起，（自2008年1月1日起施行）才专门针对劳务派遣第一次进行了法律规范。这使得劳务派遣这一用工形式正式取得了我国法律的认可，也为劳务派遣的合法地位提供了法律依据。同年9月18日，国务院还颁布实施《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，其中第四章也对劳务派遣作出了细化和具体的规制。

随着市场经济的发展和劳务派遣范围的进一步扩大，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《劳动合同法》做出了首次修改。进行分析研究后不难发现，此次修订针对性极强，其中一项重要的修改内容就是限制和细化劳务派遣活动。修改后的《劳动合同法》首先对劳务派遣机构资质做出了重新规定，原先注册资本50万现在变成200万元，并明确必须具有详细的劳务派遣管理制度。修改还针对派遣工作岗位性质进行了严格限制，原法律规定劳务派遣工“一般”在临时性、辅助性、替代性岗位工作。修改后的法律明确规定，劳务派遣工作“只能”在临时性、辅助性、替代性岗位上工作。但是法律没有明确用工比例，示意由国务院劳动行政部门确定。最后，在派遣工与正式工同工不同酬的问题上，修改后法律要求：“用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”新版劳动合同法还针对派遣单位和用工单位加大了违法处罚范围和力度，罚款额度有了明显提升。

为了响应社会上越来越多关于制定劳务派遣专项规定的呼声，人力资源和社会保障部在2013年先后出台了《勞务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》两部行政规章。我国劳务派遣制度第一次有了行政管理专项规定。两部行政规章的主要内容包括劳务派遣机构行政审批程序、劳务派遣用工比例，劳动派遣合同的订立、履行、解除和终止，派遣工种、跨地区劳务派遣的社会保险，法律责任以及用工比例调整、过渡期等问题。

2.浅析企业劳务派遣实践中的法律风险

在中国长达30年的劳务派遣实践中，暴露出很多法律风险，总结一下主要有以下几点。

（1）劳务派遣机构不具备法定资质的。主要表现形式是用人单位为节省开支，与不具备派遣资质机构签署了劳务派遣协议；大型工业企业以外包合同之名掩盖派遣用工的实质，尤其在一些需要大量产业工人的石油化工企业中更是极为普遍的现象。上述两类派遣机构不具有劳务派遣的经营许可，但却实际进行着劳务派遣活动，派遣人员数量众多，同时还衍生出了派遣工人数超过用工总人数10%的违规问题。一旦劳动者与用工单位之间发生争议，因为派遣单位没有合法派遣机构地位，有可能裁决派遣合同无效，确认派遣员工和用工企业之间形成事实劳动关系。

（2）关联单位自设劳务派遣机构。为便于管理派遣人员，减少与外部单位的协调沟通，一部分使用派遣工的企业要求其下属单位或关联企业设立派遣机构，再由该机构向本企业派遣劳动者完成生产经营，用工单位自设派遣机构，这是法定的禁止派遣行为。如果发生劳动纠纷，劳动仲裁机构可以根据《劳动合同法》第六十七条规定确认劳动者与用工单位存在正式的劳动关系，反而加重了用工企业劳务支出及被处罚的风险。

（3）劳务派遣机构未与劳动者签订书面合同或未及时续订书面合同的风险。派遣机构应与被派遣劳动者签订正式的劳动合同，该员工被派遣后如果劳动者与派遣机构合同到期，亦应及时签订新的有效的劳动合同。如被派遣的劳动者没有与派遣机构签订正式劳动合同，或在派遣过程中劳动合同到期但未续订。一旦发生劳动纠纷，仲裁机构倾向于认定劳动者与用工企业之间已构成正式劳动关系，裁决一般产生后果是用工企业向被派遣劳动者支付双倍工资，补缴社保。逾期超过一年时，还可被强制要求与劳动者签订无固定期限劳动合同。

（4）劳务派遣协议存在瑕疵的风险。许多用工企业与派遣机构签订派遣协议时非常草率，觉得相关责任义务在派遣机构一边，条款设置不严谨、不明确，相关权责无法划分清楚。就现阶段《劳动合同法》对用工企业的规制程度而言，法律只简单地规定了用工企业相关职责，所涉及的内容极少。一旦发生劳动纠纷，可以用于划分派遣机构和用工企业责任的契约只有劳务派遣协议。所以在制定派遣协议过程中首先要进行多次沟通和谈判，用工企业要切实了解自己的核心利益和想规避的法律风险，并将这些内容悉数固化在派遣协议中。如派遣协议谈判签订过程对协议文本不研究、对条款的权责指向不理解，草率签订，发生劳动纠纷时，派遣单位可通过某些协议条款将本属于自己的责任转嫁给用人企业，从而引发风险，造成损失。

（5）法律规定的用工企业连带责任。在劳务派遣实践中，被派遣劳动者薪资福利无法获得保障或蒙受损失的情况时常发生，主要原因有两个：一是派遣机构未能够按照与劳动者签订的用工合同约定悉数给付劳动者工资并缴纳社保；二是接收派遣的企业为节约用工成本，降低派遣工待遇，对派遣工同工不同酬，一旦发生纠纷，根据《劳动合同法》第九十二条规定劳务派遣单位与用工单位需承担连带赔偿责任。

（6）违反法律规定的派遣行为。现阶段《劳动合同法》对派遣工作岗位“替代性”和“临时性”有了更具体的解释和规制措施，但始终未对“辅助性”这一概念做通用的解释和规制，在操作实践中往往主观解释的空间很大，各方都愿意向有利于自己的概念上注释什么是“辅助性”。用工企业如果不根据本方实际需要和劳动者诉求合理编制派遣协议，很可能导致劳动纠纷的发生。比如某些劳动者认为其派遣岗位不属于“辅助性”岗位而是起到主要作用的岗位，而企业认为被派遣劳动者岗位属于“辅助性”岗位时，派遣机构可能在签署派遣协议时对用工岗位的理解并没有劳动者这么深刻，由此发生劳动仲裁案例亦不在少数。

3.劳务派遣法律风险防控措施

（1）劳务派遣机构的选择。现阶段，劳动力市场上各类派遣机构层出不穷，根据《劳动合同法》规定，必须有200万元注册资本和相关派遣制度的机构才具有劳务派遣资质。用人单位首先应选用具有资质的派遣机构进行劳务派遣，其次在确认资质的前提下，首选那些规模大、信誉好、派遣劳动者数量众多的大型派遣机构进行合作。这些行业内运行时间较长，信誉较好的派遣机构除了运作规范，合规经营外还会主动给用工企业提供合理化建议，有助于劳动者待遇的提高和用工企业风险的降低。这种有资质且规模大的派遣机构才能保证劳务派遣协议被有效执行，才有承担相关责任的能力，用工企业劳动纠纷风险才会降低。用工企业还应杜绝使用无资质关联企业或自设劳务派遣机构进行劳务派遣的“擦边球”现象，依法从事劳务派遣活动，保护自身和被派遣劳动者的合法权益。

（2）制定完善的劳务派遣协议。按照《劳动合同法》规定劳务派遣协议中派遣岗位、派遣期限、派遣人员数量、社保缴纳、劳动报酬支付方式的数额、违约责任等条款是必须条款；还有一些具体事项必须在协议中进一步约定，例如被派遣劳动者资历和能力要求、人员退回制度、商业秘密保密机制、派遣人员奖惩措施、派遣人员考核制度等事项。约定越详尽的派遣协议越能保护劳动者和用工方两者的利益，越能更好地顺利履行，降低风险。同时用工企业在和劳务派遣单位签订用工协议时还应该事先确认被派遣劳动者是否与派遣机构签订书面劳动合同，以及被派遣劳动者与派遣机构签订的劳动合同是否已经或在派遣期间将要过期。有必要的话，应要求用工企业、派遣机构、被派遣劳动者签订三方协议，约定被派遣劳动者与派遣机构之间未签订有效的劳动合同或发生其他劳动争议时的有效解决机制。

（3）用工企业加强对派遣劳动者岗前培训和民主管理。用工企业首先应加强自身管理水平，制定派遣工培训和管理制度。编制派遣用工方案时，涉及用工岗位范围、用工人数及薪酬方案时都要充分听取意见，提交方案经职代会讨论；进行必要的入职审查，对于不符合条件的派遣工，及时告知并启动退回调换程序；在派遣工上岗前，进行健康安全环保及公司规章制度等方面的学习，使其尽快融入企业文化。在日常的生产经营中，关注派遣工工作状态和工作积极性，积极组织工会活动，召开职工大会尊重其民主权利。

（4）在合理范围内推广外包制度。所谓外包是指将公司的某一项非核心工作交由专门负责此类工作的专业化公司完成，比如安保工作、保洁工作、绿植养护工作等，可以分别外包给专业安保公司、保洁公司、植物养护公司，由該公司派人员完成，并对工作成果及工作中产生的风险对第三方负责。此类工作技术含量不高，工作时间没有严格要求。外包后可以转移法律风险和用工风险，亦可以降低用工成本，比企业自身招聘专职完成此类工作的劳务支出要少得多。但应杜绝前文提到的“以外包合同之名掩盖派遣用工目的”的现象。

三、小结

劳务派遣制度自引入我国以来，受到广大企业的青睐，为企业带来了极大的用工便利，为广大劳动者创造了无数的就业岗位，对社会主义市场经济建设和社会稳定和谐做出了应有的贡献。要积极引导和发挥劳务派遣的优势，通过立法及行政规范来规制劳务派遣实践中出现的问题。企业在引入劳务派遣时也应遵守国家法律法规，依法保护劳动者权利，科学管理应以人为本，运用劳务派遣制度优势实现企业人力资源成本降低、风险转移、优化配置资源的目的。

参考文献：

[1]董悠悠.从外商代表处用工看劳务派遣背后的制度冲突[D].上海：华东政法大学，2013.

[2] 谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J].比较法研究，2007（6）.

（作者单位：中海石油炼化有限责任公司法律部）