浅谈工程建设领域挂靠法律风险防范的思路及对策

张宁

摘 要 挂靠是法律禁止的行为，但目前在我国建筑行业却屡禁不止，既严重扰乱了建筑市场秩序，又给建设单位带来了巨大的法律风险。本文以建设单位为视角，结合我国现有法律规定及实务中存在的主要问题，从研究分析挂靠行为的表现形式入手，提出了加强挂靠法律风险防范的思路及管理措施。

关键词 挂靠 建设工程领域 法律风险 防范

我国建筑企业依法实施资质许可的强制性制度，[1]法律禁止不具有资质的单位和个人承揽工程业务。但在近年来建筑业高速发展与准入“高门槛”的矛盾凸显的形势下，挂靠现象较为普遍且极为隐蔽，很难被发现和查处，不仅严重扰乱了正常的建筑市场秩序，而且往往导致工程偷工减料、工期延误、成本增加以及安全质量事故和法律争议纠纷。对于项目建设单位来说，可谓深受其害，往往蒙受巨大损失。为此，从建设单位角度，结合我国现行法律规定以及实务中存在的主要问题，研究提出加强挂靠法律风险防控的思路及对策措施，依法维护企业权益，具有十分重要的现实意义。

一、挂靠行为的含义及其主要表现

（一）挂靠行为的基本含义及相关法律规定

1.挂靠行为的含义。挂靠为我国法律法规所禁止，但长期以来没有一个规范、明确的法律概念，直到2014年8月4日我国住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，首次对挂靠行为的基本含义作了规范表述。根据该办法第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

2.相关法律法规的规定。我国《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

我国《招标投标法》第三十三条规格：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名義投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。我国《招标投标法实施条例》第四十二条规定：使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

我国《建设工程质量管理条例》第十八条规定：从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程；禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。同时，第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程；禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

综上，笔者认为，挂靠行为是我国法律法规禁止的违法行为，通常是指单位或个人没有相应的资质条件，但为了获取承揽工程业务，使用具备相应资质的单位的资质条件并以该单位的名义承揽工程行为，包括参与工程项目勘察、设计、施工、监理等业务的投标、订立合同、办理手续、从事施工等相关活动。

（二）挂靠行为的主要表现

挂靠通常表现为单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。实务中，主要有以下两种表现：一是直接借用资质型，即低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工；二是内部承包型，常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，即由个人挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。[2]

关于挂靠行为的认定，我国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定了8种表现形式（不赘述），为我们提供了较为规范的操作标准，但由于实务中情况复杂且挂靠行为的表现形式花样翻新，实务中还需要加强研究和适时监管，结合具体情况来判断。

二、挂靠行为的法律后果以及对建设单位的影响

（一）挂靠行为的法律后果

根据我国《建筑法》《招标投标法》《合同法》以及新颁布施行的《民法总则》等相关法律法规的规定，挂靠行为属于违反我国现行法律法规强制性规定的严重违法行为，应为无效；挂靠人、被挂靠人因挂靠行为取得的非法利益依法应予收缴，同时面临承担缴纳罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销执业证书等行政责任；因挂靠行为给发包人造成损失的，挂靠人、被挂靠人应当承担连带赔偿责任；构成犯罪的，有关责任人还应承担相应的刑事责任。

（二）挂靠行（下转第页）（上接第页）为对建设单位的影响

实务中，挂靠行为的恶果将直接由建设单位承受，往往导致工程质量下降、工期延误、项目成本增加，以及由此引发安全质量事故和法律争议纠纷等各种问题，给建设单位带来巨大损失。虽然法律规定建设单位可以依法向有过错的承包人追偿，但因挂靠行为带来的时间成本以及增加的工程成本，难以得到完全弥补。

三、对加强挂靠法律风险防控工作的几点建议

笔者认为，建设单位应当建立挂靠法律风险防控的事前、事中、事后管控体系，可以从以下几个方面加强和改进具体工作。

（一）加强源头治理

1.完善相关管理制度。建设单位要根据实际需要，建立和完善本单位的招标投标、工程管理、合同管理等有关管理制度、标准及流程，落实各级管理人员的管理职责，构建防范挂靠风险的制度体系。

2.加强工程招标管理。建设单位要严格按照我国《建筑法》《招标投标法》等有关法律法规的规定，结合项目建设的实际需要，规范编制招标文件，明确投标人应当具备的相关资质条件（如资质证书、主要设备清单、拟派驻现场的主要管理人员的资格证书、劳动合同以及6个月以上的社保缴费证明等），在招标文件中告知投标人存在挂靠行为所应承担的法律责任（如发现存在挂靠行为、投标保证金不予退还等），并要求投标人就不存在挂靠行为作出书面承诺。同时，对于因挂靠等违法行为已被列入信用中国等违法失信企业名单的投标人，在招标文件中明示将作为资格审核的禁入条件之一。另外，建设单位可要求评标委员会对投标人的相关资质资信情况进行严格审查把关，必要时可自行组织尽职调查或回访，以查验、核实投标人的资质信息的真实性和准确性。

3.加强合同签订管理。确定中标人后，建设单位应及时按照招标投标文件与中标人（承包人）订立书面的建设工程合同，并将招标投标文件的要求细化落实到具体的合同条款中，其中应当约定承包人存在挂靠行为所应承担的具体法律责任。

（二）加强过程监管

1.加强合同履约监管。建设单位要按照建设工程合同约定的施工进度、验收标准等进度要求，不定期组织对施工合同履行情况进行监督检查，确保承包人严格按照合同约定履约。如发现承包人有挂靠行为，应当及时提出管理意见，记入施工承包人履约信用档案，并将按照双方合同约定追究承包人的法律责任。

2.加强施工现场监管。建设单位要按照合同约定，要求承包人将其现场管理人员姓名、职务、资质及权限等信息进行现场公示，并要求将上述管理人员的劳动合同及6个月以上社保缴费证明、完成工程项目所需的主要设备清单等资料留在现场备查。同时，要组织工程管理人员不定期对施工现场进行巡查，确保现场施工及人员履职情况符合招标投标文件及合同要求。

3.加强对监理单位的履职监管。建设单位应在其与监理单位的监理合同中约定，監理单位对承包人的挂靠行为负有监督检查责任，以及未履行该义务所应承担的具体法律责任。同时，加强对监理单位履职的现场监督检查，如发现监理单位未履行前述义务，应当及时通知整改，并视情节轻重按照合同约定追究其相应的法律责任。

（三）强化事后管控

1.落实合同责任。对于工程项目实施中发现的承包人挂靠行为以及监理单位未尽到监督检查义务的情形，建设单位应当按照合同约定分别追究法律责任。

2.落实管理责任。对于内部管理人员怠于履行职责或者存在与承包方内外勾结等情形，建设单位应及时追究相关人员的管理责任。

3.加强项目后评价。工程竣工验收后，建设单位应将该工程实施中是否存在挂靠以及对挂靠行为的监管情况作为整个项目后评价的重要内容之一，对于存在挂靠的承包单位，除了依法依约追究其法律责任外，还可考虑将其纳入本单位失信交易商名单，并将其作为本单位及其所属单位再与该承包单位进行合作的限制性因素。

四、结语

挂靠问题是我国工程建设领域的顽疾，并且在实务中的具体表现形式各异且不断翻新，一时还难以根除。尽管如此，从维护自身利益角度出发，在现有的法律制度框架下，研究制定挂靠法律风险防控的管理措施，不失为项目建设单位的现实选择。

（作者单位为陕西延长石油<集团>有限责任公司）

参考文献

[1] 朱树英.墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧[M].法律出版社，2016：29.

[2] 董国庆，朱光明.治理挂靠、非法转（分）包的制裁性折价方案初探[J].人民司法（应用），2017

（21）：40.