“刑九”透视男性性权利的刑法保护

2018-09-24张金阳

职工法律天地·下半月 2018年8期

张金阳

摘要：性权利又称为性的不可侵犯的权利，隶属于公民的人身权利。男性性权利的保护在刑法规定中一直处于笼统甚至于缺失的状态。男性性权利的保护应当和女性处于同等的地位，同时在刑法前后罪名的设置中也应当统一起来，实现性权利保护的规范化。

强奸罪中对男性性权利的保护避而不谈，主要原因是常规强奸行为的内容不包含“逆强奸”的情形。另一方面，对于司法实践中出现在的小概率事件的处理模式，并不足以促使立法修改。但是强制猥亵罪的修改，将男性列为其犯罪对象，保障了的男性的人格尊严，这一突破是重新审视强奸罪犯罪主体和对象的导火索。

关键词：男性；犯罪对象；性犯罪；刑法规范化

在现行刑法的分则罪名设置中，涉及性犯罪主要有强奸罪、强制猥亵罪以及强迫、组织卖淫罪[1]，而其中的犯罪对象是否包括男性是构成要件分析的重点。从公布的刑法修正案九中可以看出，强制猥亵罪包括男性，而卖淫类的罪名一直都包括男性。这不得不让人思考强奸罪的对象是否也应当纳入男性，从而实现刑法中对男性性权利保护的规范化。

一、我国刑法中对男性性权利保护的立法演变

男性在本文论述中指生理特征上符合生物学含义的男性，其中包括十四周岁以下的男童。男性性权利包括贞洁权和性羞耻权。贞洁权是一般习惯用语，指的是对自主发生性行为的决定权。性羞耻权是指对于除性行为以外的能引发羞耻感的猥亵行为的反抗权。侵犯性羞耻权的犯罪主要是强制猥亵罪，侵犯贞洁权的是强奸罪和组织、强迫卖淫罪。这三个罪名的立法演变很好地诠释了男性性权利在刑法规定的变化。

（一）1979年刑法立法之初，对男性性权利的规定。

1979年刑法第一百四十条规定了强迫卖淫罪：强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第一百三十九条规定了强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。该刑法没有组织卖淫罪的设置，而第一百六十条规定的流氓罪大概就是强制猥亵罪的雏形：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是流氓行为规定为妨害社会管理罪之中，并不是侵犯公民人身权利罪之中。

综上，1979年刑法对于男性性权利的保护是空白的。任何涉及侵犯公民性权利的犯罪中，对象都为女性，包括妇女和幼女。

（二）1997年刑法之后对于男性性权利保护的加强

较之之前的刑法，1997年刑法在罪名设置中，更趋于合理化。其中强奸罪和猥亵类的罪名归为侵犯公民人身、民主权利罪中，而组织、强迫卖淫罪归为妨害社会管理秩序罪中。这些罪名中关于犯罪对象的描述，只有组织、强迫卖淫罪中明确规定包括未满十四周岁的幼女和男性，其他罪名中仍然只有女性。

（三）刑法修正案九草案出台后对男性性权利保护的新规定

最新刑法修正案草案将猥亵罪的对象改为他人，意为包括男性。猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪中客观行为不完全相同，儿童的在被害时处于明显弱势，所以不需要暴力、胁迫和其他手段。因此，该草案的原意是，强制猥亵、侮辱罪的男性，应当指14周岁以上的男性。而不包括男童。至此，男性性权利保护在刑法中只有强奸罪呈“回避”状态，也使得整个刑法体系中男性性权利保护难以实现规范和统一。

二、男性性权利保护失范的关键原因分析

在其他性犯罪罪名逐步将男性列为保护对象时，强奸罪对于性行为的严格认定导致该罪成为特例。而阻碍男性在强奸罪中成为对象的原因是多方面的。同性相侵可以认定为故意伤害罪或者其他罪名，这种犯罪行为和我们传统刑法认定中狭义的性行为含义相左，所以我们不予以讨论。但是女性利用强奸行为中的其他方法迫使男性与其发生性关系，实践中仍认为无法律明文规定，只能调解结案。例如第一起走入公众视野的河北省成年男子周晓勇遭性侵案，其被三名妇女下春药轮流性侵，造成性功能障碍，法院最终只以调解结案。

（一）法律不会保护躺在权利上睡觉的人

古希腊谚语有言：法律不会保护躺在权利上睡觉的人，我们一般用于对诉讼时效的阐述，但是在男性成为被性侵对象时同样也出现了类似的情况。对于自己拥有的诉权或者其他权利救济方式的怠慢，使得此种行为在案发之初就归于隐匿。

有学者在其任职高校男生选取100名受访对象，针对此问题进行匿名调查。调查结果显示，一半以上的男学生在假设遭性侵后会选择隐而不发，除非造成其他损害。12%的调查对象选择拨打110，寻求法律救济。剩下的男学生认为根本不可能存在此类犯罪，或者拒绝作出回答。此种案件时有发生，但是如果对自己权利的漠视将会引起法律的同等对待，法律不会保护连被害人自己都放弃的法益。

（二）为小概率事件立法是法律成本的伪支出

所谓概率是概率论中对对随机事件发生可能性的度量，趋近于0的即小概率事件。女性作为强奸主体对男性施害，在公众思维中以及司法实践中确属小概率事件，有学者把这种进程相反的行为称为“逆强奸”[2]，以区别于常规的强奸行为。

立法成本是法律成本的一部分。如果对于小概率事件进行立法规制，会导致法律适用的反复性减弱，成为偶尔想起的法律规定。司法实践是检验立法合理与否的标准，我国近年来刑法修正案中对于一些不常用罪名的删除，可以发现立法和司法成本的浪费。因此，为了“逆强奸”此种小概率事件单独立法，就成为了法律成本的伪支出。

（三）公民的习惯性思维是禁锢法律进步的魔咒

所谓常规的强奸行为，是男性对女性强行发生性关系，这个理解由公民的习惯性思维决定的。然而现今司法实践状况已然发生变化，这种习惯性思维便成为了阻碍法律修改的阻力。

男性性权利通常为大家所忽略，有人认为，此种法益太过微弱，不值得保护。男性在性行为发生时体力上所處的优势地位，导致被强奸只能是用其他方法，例如春药。而古往至今男性对于贞洁的漠视，使得即使被强奸也难以取得和女性一样的大众同情和理解，以看客心态对待“逆强奸”，这是强奸罪对象试图改为男女皆可的绊脚石。

（四）循序渐进的立法进程是法律施行的保障

法律若要得以贯彻施行，立法修改就不能一蹴而就。循序渐进的立法进程一方面是顺应实践发展，另一方面是为了司法运用的顺利进行。司法机关工作人员在执法过程中有一个接受的缓冲时间，如果立法修改力度过大，在执行时容易措手不及。因为这个缓冲，不仅指简单的对法律的熟练掌握和运用，还包括对新法律的内心接受。

三、男性性权利刑法保护的规范化建构

男性性权利主要反映在犯罪对象的规定，考察其他国家和地区，德国、意大利、法国、俄罗斯等国家对强奸罪的直接主体和对象均无限制，[3]而且世界各国正对这二者的范围进行扩大化的修改。国情的差异导致我国关于男性性权利保护的立法进程稍显缓慢，但立法进展也表明我国刑法对于男性性权利的保护已有很大进步，但是基于上述原因而止步于强奸罪。这种体系内的不统一，将会产生更多的后续问题，所以进行规范化建构是保护男性性权利的必经之路。

（一）罪名设置

强奸罪和组织、强迫卖淫罪的罪名设置是没有问题的，不需要重新设置，因为从罪名中并未看出犯罪对象。而强制猥亵、侮辱妇女罪刑法修正案九已修改为强制猥亵、侮辱罪。

（二）犯罪主体和对象完善

犯罪主体的规定应当所有修改，强奸罪中不应单纯表述为男性，女性只是作为帮助犯或间接正犯，而应该是一般主体。强制猥亵罪和组织、强迫卖淫罪的主体不需要修改。犯罪对象在三个犯罪中都应当包括男性，当然也包括14周岁以下的男童。猥亵儿童罪的猥亵行为不能包括强行发生性行为，因为与明知未满十四周岁男童和女童发生性行为应当认定为强奸罪。在法治与传统之间，不可避免有所龉龃。如何在横向和纵向的历史沿革中保持法律的先进性，关键在于是否尊重历史、联系事实。男性性权利的保护失范看似是立法技术的问题，实则是传统对法治提出的难题。

（三）法律法规修改建议

刑法第二百三十六条强奸罪之规定，应修改为以暴力、胁迫或者其他手段实施强奸行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。

强奸他人、奸淫儿童，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）强奸他人、奸淫儿童情节恶劣的；

（二）强奸他人、奸淫儿童多人的；

（三）在公共场所当众强奸的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十七条规定的猥亵类的罪名应修改为：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱他人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。