商标恶意注册的法律规制

崔浩洋 于文辉

摘 要：商标恶意注册一直是商标业界的热点话题。经济的发展以及我国采取注册获得商标权的立法模式，恶意注册商标的情形更为多见。对商标恶意注册的界定、恶意注册与混淆可能性的关系、恶意注册原因分析、域外的立法规制，从而提出相应的建议。

关键词：商标；恶意注册；法律规制

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.24.069

1 商标恶意注册的界定

现在所说的商标恶意注册，有时说是恶意抢注，有时说是恶意注册，这是人们通常的说法。恶意（Bad faith）与善意（Good faith）相对应，恶意注册可以理解为“非诚信注册”，我国《民法总则》规定，民事主体从事民事活动，应当诚实守信，正当行使民事权力并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用在现代民法中具有重要地位，被誉为民法的“帝王条款”，如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。诚实信用原则可分为主观方面诚信和客观方面诚信，类似于刑法关于两阶层的犯罪构成体系即客观违法阶层、主观违法阶层，从不同的思维和角度进行认识，有助于更好地理解商标恶意注册。

从主客观两个方面理解商标恶意注册，能够得到恶意注册的概念核。恶意注册在主观方面表现为，系争商标注册人的不正当目的不包括明知的成分。因为不正当目的本身就意味着明知，具有一定的目的性针对某一对象，如果不明知也就没有什么对象可言。在客观方面，主要表现为违背诚实的商业道德或者违背行业惯例的行为。笔者认为，这里的商业道德还是要与一般的社会道德相区分。因为，商标法保护的是权利人的商业标记，商主体在商业活动中运用商业标记创造利益、实现商业利润，所以商业道德要予以强调。

恶意注册是一个不确定的法律概念，市场经济的发展及其复杂化，恶意注册的内涵具有流动性。所以，将恶意注册作一个确切的定义是一件很难的事情，把握其概念核对恶意注册有一个范围限定并不难理解。

2 恶意注册与混淆可能性的关系

混淆可能性是商标法上的基石性概念。恶意和混淆可能性不是包容关系也不是非此即彼的关系，它们是两个独立存在的法律现象，但是有些情况下会出现交叉。笔者试图从以下三个方面进行分析。

首先，如果把商标恶意注册作为混淆可能性的一个情况，那么完全可以在混淆可能性的立法框架下解决恶意注册问题，单独的讨论如何制止恶意注册将没有必要。如果恶意注册就是混淆可能性，那么解决恶意注册将不存在困难。

其次，某些恶意注册与混淆可能性不存在关联性。比如最高人民法院在授权确权意见中，在代理关系中即使是没有达成代理关系、磋商过程中的抢先注册可以认定为代理人具有抢注行为。在磋商阶段，被代理申请注册的商标和产品可能没有实际的进入流通领域，代理人这个阶段抢先注册的目的是得到代理经销权或者在代理经销合同中给予优惠，这里就不能理解为存在混淆问题。其实，在缺乏实际使用意图情形下囤积注册商标，也不存在混淆可能性的问题。所以，笔者认为应该把恶意注册这种法律现象单独考虑，绕过混淆可能性的圈子。

再次，商标的立法目的经历了一些变化。商标最基本的作用是表示出处。最初商标立法的目的在于保护商标的识别功能，通过识别功能的保护商标权人和消费者的利益。随着市场经济发展的日益复杂化，商标立法同时肩负起他任务即维护诚信原则，这也是我国商标法在上一次修法中在第七条明确规定了应当遵守诚实信用原则的原因。所以恶意注册和混淆可能性是不同的法律对象，不能够将它们混为一谈。我国《商标法》第十五条第二款的规定笔者认为不够明确，没有将恶意注册和混淆可能性这对概念进行区分。该条第一款规定代理人或代表人以自己的名义进行注册，没有要求被代理的商标实际的使用，但是在第二款中添加了“使用”要求再现实际的使用，这无异于画蛇添足。第二款法条中加入“使用”就可能具有与混淆可能性存在联系。不管当事人之间存在的是先合同义务、后合同义务还是附条件义务，在这种情况下的商标注册可以认定是违反诚信原则的恶意注册。但是现在《商标法》第十五条第二款有明确规定了“使用”，这导致在使用过程中引起歧义，本来认为这种恶意情形已经非常严重，与本条第一款没有实质性的区别。在没有第二款的规定时间，在实务中可以类推适用第一款的规定，现在以立法的方式明确的加以规范，使得陷入无法使用的困境。

3 商标恶意注册的原因分析

3.1 立法的不完善

我国商标立法上采取注册模式，与国际上大多数国家的做法趋于一致。注册获权具有鼓励交易、公示确权的优点，但是不可否认采取该种模式存有较大的缺陷。

商标权注册取得强调的是时间上的在先性。只是作为商标注册，实际上并未使用，不应算是商标，更谈不上商标权。很明显我国采取注册获得商标权在逻辑上是矛盾的，商标的首要功能在于识别，如果没有使用当然不能将商品、商誉联系起来，也就失去保护的基础。但是却可以通过注册获得商标权，商标权先于权利客体产生，这似乎不符合逻辑。

注册模式可能导致侵害在先使用人的利益、引起恶意注册、阻碍正常的市场竞争秩序。恶意注册人通常先于商标实际所有人申请注册，商标实际所有人并不知其情。行政机关在审查时并不知道申请注册人的诚实性及其行为的合法性，一旦异议期经过，恶意注册人获得商标权反过来起訴实际使用人商标侵权。在商标立法上没有规定实际使用人的先诉抗辩权，往往陷入维权的困境。

根据现有的立法，我国对未注册商标的保护条款很少。《商标法》第十三条第二款对未注册驰名商标进行同类保护。学者们试图将《商标法》第十五条、第三十一条作为未注册商标的保护依据，但是这些条款只是商标注册过程中的程序性条款，在于维护商标注册过程中的程序正义。如果商标完成注册但是没有使用，“善意”使用人在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，予以制止恶意注册，将会缩小在先商标保护范围。

3.2 经济利益的驱使

法律与道德交织过程中，需要对商标恶意注册予以禁止。商标恶意注册是一种不正当的竞争行为，违反了商业道德与诚信原则。由于商标能够在种类繁多的商品中吸引消费者的眼球，恶意注册商标的目的在于利用该商标的商誉，从而可以吸引消费者扩大自己商品或服务的市场占有份额，实现经济利益。对于恶意注册人来说，通过注册商标来大量的进行“圈地活动”，利用法律漏洞，大量囤积商标然后进行出卖，获得高额的利润。这种“无本万利”的生意，促使恶意注册商标的情形愈演愈烈。同时，我国商标立法上没有规制恶意注册的条款，恶意注册人违法成本低，并且不用付出相应的代价，使得商标恶意注册在法律上属于“灰色地带”。

4 域外立法关于商标恶意注册的规制

美国《商标法》规定，商标权的取得不同于我国的申请注册取得商标权。美国《商标法》规定了使用或具有使用意图，在申请商标注册时需要在申请书中注明首次使用的日期、首次商业使用的日期、标记使用的商品并且还需要提供商标图样、标有商标的商品图片等证据材料。意图使用的，要提交商业计划书和其他材料来证明具有真实使用意图后，可以请求在主注册簿上注册其商标。我国香港地区也有类似的规定，申请注册人需要提供使用或者使用意图的声名。但是，美国和香港地区的做法存有不同。在美国，申请人需要提供简要的使用证据；而在香港地区，申请人不需要提供使用或实际使用意图的详细情况。正是因为美国和香港地区立法上声名制度的规定，使得恶意囤积商标的情形较少或者说基本很少出现。

在美国，商标买卖通常是不被允许的，除非商标权人将自己的生产权一并转让。因此，商标转让时注册权利人应当提供使用的证据。同时在美国，商标在进行续展时同样需要证据证明使用，因为只有实际使用的商标才具备续展的可能性。商标实际使用才能够获得法律的保护，可以对抗他人的侵权行为。

5 完善我国商标恶意注册的立法建议

（1）回归商标的本原，强化商标的使用。

商标产生于使用，它的宿命也终究是使用，如果连续三年不使用就面临被撤销的危险。因此在整个商标法律制度中，哪怕是注册了的商标，也应该强化商标使用的要求。法律不保护躺在权利上的人，因为一个符号只有在和商品或者服务相结合，才可能成为一个商标，如果这个符号和商品仅仅是表面的结合，没有实际的使用，就是在商标注册簿想联系，其实际就是徒有一个商标表象。笔者建议，下次商标法修改时在商标法律制度中可以将实际使用或使用可能作为商标是否获得注册的前提基础。从源头上预防和禁止无使用或者使用意图的商标申请注册。如果在申请注册过程中提供虚假材料，可以计入申请人诚信档案，并追究相应的法律责任。把恶意注册作为驳回商标申请的绝对理由，即使会减缓商标审查的速度，但是遠远小于不使用商标造成的行政、司法以及其他公共资源的浪费和对社会造成的其他危害。

（2）规定惩罚机制，引入惩罚性赔偿。

商标恶意注册的成本非常低，并且是无本万利。在制止恶意注册时，可以借鉴国外的经验做法。比如《欧盟商标条例》第21条规定，代理人或者代表人抢注的情形下，当事人在提无效宣告时，可以将把这个商标转让给真正权利人作为替代性选择。如果，认定了恶意注册的存在，裁定已经发生法律效力，应该让恶意注册人去负担真正权利人因为维权所产生的相关律师费用。加大恶意注册的违法成本，如果打算恶意注册，就要考虑一下经济成本了。

（3）重构商标异议制度。

2013年商标法对异议制度可以划分为两条路径。一是异议不成立，商标准予注册，异议人可以提起无效宣告；另一条路径是异议成立，商标不予注册，被异议人提出不予注册复审。当前，异议制度存在的主要问题，异议人与被异议人权利义务的不对等；异议周期较长，公告3个月、审限12月、特殊情况下可以延长6个月，异议补充期3个月、答辩补充期3个月，需要将近两年的时间。一个周期就花费大量时间，况且我国法院四级两审制度。

国外的异议制度分为前置和后置程序，这是相对于注册而言的，申请注册前为异议前置程序，注册之后为异议后置程序；异议的期限有一个月、两个月；异议受理部门有审查部门类似商标局、复审机构类似商评委，并且采取行政一审救济方式。笔者认为对于域外的异议制度是否要完全予以移植，需要考虑我国的实际情况来设计相应的异议制度。

笔者认为我国异议制度应采取如下模式：首先，将异议程序前置。这样符合我国的传统做法，有利于维护商标权的稳定，并且有效的减少商标注册以后的争议，体现商标注册的公信力。其次，异议期缩短为一个月。以后商标注册电子化程度进一步提高，异议期一个月能够兼顾效率与公平。再次，司法救济途径将行政二审改为行政一审或者适用行政简易程序，提高商标授权确权效率，与国际通行做法接轨。

参考文献

[1]黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2016.

[2]杜颖.美国商标法[M].北京：知识产权出版社，2013.

[3]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007.