论被调查人陈述笔录的证据资格

何邦武

摘要：由于职务犯罪证据收集的特殊性以及印证证明模式对取证制度的影响，被调查人陈述笔录实为监察调查取证的核心。从应然的证据法理判断，被调查人陈述笔录取得证据资格，必须符合证据合法性的要求。因其属于庭外陈述而有悖于直接言辞审理原则，因此，应参酌刑事传闻证据规则法理，设定法定种类之例外，以达到规范证据收集程序的目的。被调查人陈述笔录制作的完善尚须摒弃印证证明模式，摒弃基于主客二分的认知思维下主体向客体单向度认知的独断论和客观主义真实论的思维模式，赋予被调查人诉讼主体地位，并向笔录制作过程中本应呈现的建构性、对话和论辩性等应然属性回归，以实现刑事程序法治。

关键词：被调查人庭外陈述 被调查人陈述笔录 监察调查

一、问题的提出

《监察法》中有关证据收集、固定等的规则，集中在第18、23、24、25、26、27、28、33、40和41等条文中。其中，第33条规定实为整个监察调查行为中证据收集的基础性规则。根据该条：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”且监察机关“在收集、固定、审查和运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。并不得采用非法方法搜集证据，否则将不得作为案件处置的依据。本条确立了监察机关收集证据的法定形式，监察机关收集证据的法定主体资格，以及其收集证据时应当遵循的程序和证据规则，也使理论界就该法草案在征求意见过程中提出的监察证据如何与诉讼证据有效衔接的问题得以合法地解决。就“与刑事审判关于证据要求和标准相一致”的积极意义而言，该立法事实上有利于确立审判中心主义观念，进而形成一种以审判为中心的倒逼式诉讼机制，约束包括监察调查行为在内的审前证据收集。这样的制度安排不仅符合中央司法改革确立的“审判中心主义”改革目标，也在事实上承认了司法的权威性、至上性且排斥了监察权可能的恣意，体现了追求国家治理体系和治理能力现代化的立法精神。

然而，由于监察调查涉及违法和犯罪两种类型，加之立法语言固有的模糊属性及语义本身天然的开放性，本条有关“调查的对象”是否仅限于有犯罪嫌疑的被调查人，以及与刑事审判关于证据的要求和标准“相一致”的语义应当如何理解，其立法本意如何把握，非法證据不得作为案件处置的依据与刑事诉讼中非法证据的排除规则是否具有一致性等，凡此情形，都需要通过有权解释予以明确。因为，公职人员一般违法行为的调查与其涉嫌犯罪时实际上面临的强制性调查，在调查程序的适用及由此造成的对被调查人的人身、财产、个人声誉、职业生涯等的影响上，有着根本的区别，不能混同。而所谓的与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，既有强调监察权的权威性而模糊其与检察权关系的立法用意（主要如检察机关的侦查指挥权），也有“相一致”涵义的曲折背后的重新明确问题。

此外，尽管《监察法》明确了监察证据作为刑事诉讼证据的证据资格，但监察调查过程中是否完全遵循刑事诉讼有关证据收集的要求，仍然不能得到“确解”。因为，不仅“相一致”的规定本身在其另一面即“隐喻”着监察调查另有标准，刑事审判的要求和标准只是参照，而且，监察委对非法证据的“处置”，也不宜将其与刑事诉讼中的非法证据规则直接划上等号（笔者将在下文中作详细分析）。诸如此类问题，加上目前监察证据立法简约而操作性不强，极有可能使监察主体在证据收集、固定等过程中行为失据，甚至使《监察法》的立法目标难以践行。鉴于监察程序中证据收集事实上的核心地位，既有的有限的证据收集规则不仅使“严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳”和“在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益”的立法愿景难以落实到监察实践中，最终将影响到“集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”立法目标的实现。

因此，应当本乎法教义学的立场和方法，通过对既有监察证据条文的适切反思和语义寻绎，分析、探究监察过程中证据收集、固定行为的应然法理。在此基础上，循沿既有监察证据规则的语义脉络，以工具理性的精神，阐明其能指与所指并使之精确化，实现对监察证据收集、固定既定条文“语义空缺”或者“规范漏洞”的合目的性弥补，并以此推进有关监察证据收集、固定等行为规则在实践中的完善和运用，将是必要的和可行的理论进路。

由于职务犯罪调查中，被调查人在接受调查时的陈述是监察调查中多个问题的汇聚点：监察权与公民个人权利冲突和平衡的焦点;职务犯罪诸多证据中承载犯罪信息最多最直接并因之成为监察调查的重点;但因为收集程序的合法性与否而常常在刑事审判中成为控辩双方争议的焦点，等等。此外，受刑事诉讼中“印证”证明理念的影响，法官在采信某一证据或者根据全部证据认定案件事实时，必须注重证据之间能够相互印证，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的所有证据必须全部相互印证。其中，犯罪嫌疑人、被告人的陈述是整个印证的核心。因此，在侦查阶段，对犯罪嫌疑人案件事实的印证性口供的获得，可以说是破案最重要的标准。因而，本文拟以被调查人陈述笔录的制作为中心，通过与普通刑事诉讼中犯罪被告人庭外陈述的比较，分析论证被调查人陈述的收集应当遵循何种程序，满足哪些证据收集的程序性要素，才能使其具有证据资格，以此探究如何实现监察证据与诉讼证据的有效衔接。

需要说明的是，本文选用了被调查人“陈述”作为该种类证据的名称，乃是基于以下两点考虑：一是目前的监察调查既包括公职人员一般违法行为的调查，也包括此类人员涉嫌犯罪被监察立案后的调查。虽然立法已将一般违法的调查和犯罪的调查作了区分，但前一阶段进行违法行为调查而要求被调查人作出的陈述，在立案之后有无效力没有明确的规定，客观上使两者的边界比较模糊，同时，被调查人在违法进行的调查阶段即初步交代违法与犯罪事实且系其是否犯罪的关键证据，因此，不宜将所有调查都界定为被调查人的供述和辩解;二是笔者认为，“供述和辩解”这一用语本身，在汉语的语境中即带有贬义，隐喻着被调查人已经有犯罪的行为事实，不仅语词带有有罪推定的色彩，也与法律规则用语应当具有客观、中立的理性相悖。

二、被调查人陈述笔录的证据形式和证据价值

根据《监察法》第41、44条的规定，调查人员收集被调查人陈述，可以按照法定的程序，通过讯问的方式，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名（包括被调查人阅读后的签名）、盖章。讯问过程中，应当对全过程进行录音录像，留存备查。从立法上看，被调查人陈述能作为刑事审判证据的，只有笔录这种书面形式证据一种。但是，与被调查人陈述这一证据相关的证据，还应当包括可以证明被调查人陈述是如何收集的调查人员（证人），以及调查全过程的录音录像，后者虽然不作为随案移送的证据，但“留案备查”本身即表明其证据价值，并且不排除可以其作为质证被调查人陈述合法、真实与否的证据。因此，完整意义上的被调查人陈述，还应包括可以视为辅助性证据的调查人员证言（书面或言词形式）和被调查人陈述全过程用于留存备查的录音录像。

实行审判中心主义的现代刑事审判制度以直接言辞原则为基础，在证据调查中，法官被要求在审理案件时，应当在双方当事人（检察官、被告人）和被告人的辩护人在场的情况下进行，除非法律另有规定，不得以书面的方式进行，或者对被告人进行缺席审理。同时，法官应以其亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的基础，尽可能采用原始证据，如果是物证，应尽可能采用原件，人证则尽可能询问亲自感知案件情况的人。即“在审理中未由法官本人查证之证据，如行政机关的调查报告书，即非法院直接调查所得之证据资料，或如传闻证据等，均不得采证作为判决之依据。原则上，对于证人之讯问，不可以宣读前所讯问而制成之笔录，或是以证人提出之书面声明代替之”。正是基于此项原则，意大利刑事诉讼法典第526条关于评议时可采用的证据即规定：“法官在评议中不得采用不是依法在庭审中调取的证据。”德国法律也明确规定：（1）未经法庭调查质证，侦查和起诉之内容原则上不得作为裁判之依据;提供证据的人应接受讯问或询问，只有在极为特殊的情况下，讯问或询问笔录及其他书面陈述的朗读才是合法的。（2）在审判程序外所获得的其他资料均不得作为判决之基础：①法官私下对犯罪行为所获知者只能由其以证人的身份接受询问才能引入诉讼程序，而不能直接作为判决的根据。②法官在其他诉讼程序中所获得的证据结果也不得直接用作定案的根据。③合议庭在评议时，如需请求某鉴定人说明其鉴定报告进而获得新的认识，或当法院由侦查法官处得知其于询问證人时所获得的个人印象，或当其在电话中由某证人处获得一些补充资料时，均不得用作定案的证据;即使是将评议（Beratung）的场所移至犯罪现场，以使得对以往所作的勘验造成生动的印象，也不能被许可;法官更不得将其私下对犯罪现象所作之勘查结果带人判决中。在英美法系国家，因传统上强调程序的正当性，注重控辩双方在推动诉讼进行方面中的作用，并为双方提供公平的程序，因此形成了包括传闻证据规则在内的一系列限制证据资格的规则，禁止传闻证据进入法庭审理程序。总体而言，两大法系由于要求以言辞证据直接庭审和辩论质证，都基于直接言辞审理的原则，确立了庭外陈述不予采用的原则，除非符合法定的例外。可以断定，如果严格依照直接言辞审理原则的要求，除非有符合法定例外的情形，作为庭外陈述的被调查人陈述原则上是被排除于法庭而不能被采信的。由此产生的疑问是，被调查人庭外陈述究竟具有何种证据价值。

事实上，自愿性庭外陈述所承载的信息是多方面的，具有独有的价值和优势。首先，一般情况下，接受调查阶段所作陈述的真实性高于其后的陈述。根据德国心理学家艾宾浩斯fH.Ebbinghaus）记忆遗忘曲线理论，人脑对某事件的记忆随着时间而逐渐衰减。尽管根据该曲线理论，遗忘先快后慢，但记忆内容逐步衰减是不争的事实，因此，在案发时间距离近的调查阶段作出的陈述，其真实性与可信度高于其后的陈述，有及时保存记录的必要，可以作为其后庭审时的辅助性证据，帮助被调查者恢复记忆或修正其陈述。当庭审时被调查人作为被告人没有陈述案件真实情况时，还可以被调查人陈述质疑其庭上陈述。在此意义上的被调查人陈述又相当于一种证据的保全，意义极为重要。其次，事后信息对记忆的影响，也需要将有关事件及时保存下来。以目击证人为例，事件发生后，媒体对有关该事件的报道会影响目击者对该事件的记忆。其中，事后信息有意或无意的植入，不仅有可能强化目击者的现存记忆，还有可能改变其记忆的信息，甚至在原有的记忆中添加了本来不存在的细节。事后信息通常影响的是事件的核心或突出部分而非细枝末节。与事后信息有关的还有目击者自己关于事件的推断。例如，某事件能否被准确记忆不仅与目击者在记忆中处理该事件的方式，还与目击者对事件的猜测有关。当目击者回忆该事件时，有时会将自己对事件的推测当成记忆的一部分。与猜测有关的是目击者对事件的“凝固效应”，即目击者对事件的评议，不管是否真实，都将植人其记忆中，成为记忆的一部分。类似地，对被调查人而言，其接受调查的过程，通常也会受到调查者、审查起诉者等提供的事后信息的影响，从而根据问讯情况编辑甚至改变原有的记忆而作出陈述。当此之时，保存原初的记忆就非常必要。再次，口头陈述和书面陈述在表达效果上不同。口头陈述尽管直接且含有话外之音，包含了较多的话语外的信息，但口语不讲究语法，表达形式松散，观点不集中，对不擅长语言表达者来说尤其如此。书面陈述则由于经过加工整理，句子结构完整、严谨，符合语法规则和行文要求，且意思表达集中，语义清晰，观点明确，具有口语不可替代的优点。正是因为上述原因，两大法系国家均重视刑事被告人庭外供述的价值。

此外，在中国的刑事司法实践中，虽然在可预见的将来中国刑事诉讼必将接纳刑事法治的理念并向该理念指导下的诉讼模式转型，但刑事治罪的理念仍然在当前的刑事诉讼中居于主导地位。与之相关，公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则仍然是刑事诉讼的基本原则，审判中心主义的诉讼观念和制度尚为刑事诉讼的改革愿景，加上诉讼中对庭前程序倚重的证明传统。因此，庭外被告人书面陈述的广泛适用是不争的事实。即使将来以审判为中心的改革能顺利实现，但受到诉讼效率、法官、检察人员素质等多重因素的影响，审判中对书面形式言词证据的倚赖预期仍将强韧地存在。故而，理性地接受此类书面形式的言辞证据，重视其证据资格即可采性问题的研究，对于规范其学理，推进其适用，将具有重要的现实意义。

三、被调查人陈述笔录证据资格的完善

关于证据资格，我国学界多习惯于从证据特征或属性的角度来研究证据的采用标准问题，或者视证据资格为证据概念的延伸性研究，以致诉讼实践中，以各类判决文书为表征，对证据资格的判断直接表述为符合证据客观性、合法性和关联性等三性的要求。这实际上是一种概念外延上的错置，有回到证据资格理论的通识性认知的必要。综合两大法系关于证据资格或证据可采性的规则及理论，证据资格或证据的可采性实为某项证据是否具备作为证明某一事实的能力从而为裁判者所采纳。目前关于证据资格的规则与理论，法定主义与裁量主义相结合是其共同趋势。即在以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性、可采性，排除司法人员主观随意性的同时，赋予司法人员在证据采用与否上一定的裁量权。但两大法系各自重心有别，大陆法系倾向于借鉴和吸收英美法系国家的证据可采性规则，通过强化规则的制定以严格证据的采信，而英美法系倾向于强化裁量而放宽证据采信规则。

遵循上述证据资格的基本原理，完善被调查人陈述证据资格的制度设计，笔者认为，应立足证据资格中的法定主义，着重于其规则建构和完善的一面。这是因为，我国刑事诉讼素秉大陆法系法律传统，对庭外证据材料采取宽松态度允许进人法庭调查程序且具有笔录中心主义的实践倾向，以致造成法庭上书面陈述调查对象的泛滥，亟待严格的规则约束。明乎此，有关被调查人陈述的证据资格，应建立和完善确保其来源具有合法性和内容具有可信性的证据规则。

首先是被调查人陈述来源合法性规则的完善。《监察法》第33条第2、3款确立了监察机关在收集、固定、审查、运用证据时应当遵循的取证标准，即与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，并明确规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。同法第20条规定了涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人如实供述涉嫌犯罪的义务。这些规定构成了保证制作被调查人陈述笔录正当性的基本原则：符合刑事审判对证据的要求且不得采取非法方法取证。但该基本要求仍然需要通过解释予以明确，即非法的方法指涉的对象如何界定，非法取证的手段与要求被调查人如实供述之间的边界如何把握，是否依照同法第40条第2款规定的几种非法方法即威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据等，仍需进一步厘定。其中，如实供述的义务与《刑事诉讼法》存在的问题相同，即都因为没有规定不自证己罪的特权，故而“如实供述”的义务在实践中极易成为非自愿陈述甚至以非法手段获得供述的源头，颠覆被调查人陈述的合法性。由于《监察法》与《刑事诉讼法》处于相同的位阶，尚不宜将《监察法》简单地纳入刑事诉讼制度系统中，通过系统的解释进行，否则将面临解释依据的难题。

笔者认为，基于监察调查行为作为公权力行使时应遵守的法理，从维护《监察法》实施的合宪性出发，参酌我国已加入待批准生效的《公民权利和政治权利国际公约》中相关条款及整个公约的精神，同时参照《刑事诉讼法》和证据法理论，以下几项要求应当是制作被调查人陈述笔录时必须遵循的：

一是被调查人陈述笔录制作的主体合法。这里涉及两种情况，即由被调查人亲自书写和由监察部门人员根据被调查人陈述的制作。对于前者，尚不存在主体合法性问题。对于后者，则应注意制作主体的资格。根据《监察法》第14条的规定，国家将实行监察官制度，依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度。这可视为主持被调查人陈述制作主体资格的规定，即在监察调查中，可通过解释规定只有具有监察官资格的监察人员方有制作被调查人陈述笔录的资格，否则即为主体不适格。

二是被调查人陈述笔录取得方式、对象和程序合法。陈述取得方式的核心是陳述出于被调查人自愿。现行《监察法》对非法手段的外延尚不明确，可考虑借鉴《刑事诉讼法》及其后的一系列有关非法手段的解释，为监察调查中的非法手段设定明确的范围。无论如何，以刑讯、折磨、威胁等方式获得被调查人陈述将是非法的，至于通过引诱、欺骗的调查方法获得的证据，笔者认为不能定性为非法手段而可以作为证据。这样既可以为公权力划清界限，也使监察行为具有公权力应有的公信力。笔者认为，可以为监察调查非法手段的界定设定已经成为共识的“自愿性陈述”原则，对监察人员采用非法方法逼迫被调查人违背自己的意愿而作的陈述，即为应当排除采用的非法证据。与此同时，应借鉴美国“毒树之果”的例外可采纳理论，设置若干例外，对虽经违法手段取得的被调查人陈述，如果其后出现一些新的情形，足以消除之前的非法，也可以作为例外予以采纳。在笔录制作的基本程序上，应当明确规定陈述的时间、地点，并按照《监察法》第41条的要求，告知调查者的身份，陈述之前调查人员应有明确的权利告知，等等。同时，对调查全过程同步录音录像，作为取证程序证明的辅助性证据。此外，还应按照《监察法》第42、43条的要求，在调查程序的启动、调查对象的范围上，严格依照法定程序和要求进行。

三是被调查人陈述笔录形式合法。笔录应由监察人员两人讯问并记录、签名方为有效，其中至少一人应具有监察官资格。被调查人自己书写的陈述应有其本人签名（《监察法》第44条）。由监察人员制作的陈述笔录应有被调查人的确认和签名。此外，笔录制作的格式应先由身份调查和权利告知开始。

其次是确保被调查人陈述内容具有可采性的规则。即被调查人陈述内容可信，可以采纳为证据。比较而言，在以发达的证据制度为特色和制度优势的英美法系，其刑事传闻证据规则及其例外对于反思和建构被调查人陈述的证据内容具有可采性的证据资格制度，具有借鉴意义，是被调查人陈述证据内容可采制度构建可依据的法理。所谓传闻证据（hearsav evidence），即用以证明所主张事项真实性的庭外陈述，其形式包括口头、书面及有明确意思表示的叙述性动作如点头表示同意、摇头表示拒绝等的行为，等等。与此相关，英美法系的传闻证据规则则是，在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。在英美法系，传闻证据规则的受重视程度仅次于陪审团，可视为英美证据法的核心和灵魂，甚至一定程度上完全可以认为，没有传闻证据规则，就没有英美证据法，其证据法将失去富有魅力的特色，由此足见传闻证据规则在英美法系中的重要性。我国目前尚无传闻证据规则的立法，证据理论与诉讼实践中，极易与之混淆的是根据证据来源的原始性与派生性而分类的传来证据（与原始证据相对），即经过复制、转述等中间环节形成的“第二手”（second-hand）证据，包括“第二手”以上的人证、书证、物证、视听资料、电子数据等，外延大于仅限传闻陈述的传闻证据。与传闻证据作为证据规则因而具有法律效力不同，传来证据的分类在实践中对证据证明力的审查判断有一定的指导意义，但并非一种证据规则，因而不具有法律效力。

需要申明的是，尽管传闻证据规则在英美法系国家因为例外的不断增加、规则自身受到颠覆而呈颓势，且因该规则原有的复杂性以及民事诉讼中该证据规则已被取消，以致该规则存在的合理性受到越来越多的质疑，但该规则之于英美法系当事人主义的审判模式所具有的中心地位仍不容否认。由于传闻证据在信息传递上固有的缺陷，以及遵守传闻证据规则对于实现程序参与权、保障被告人的对质询问权、维系控辩双方力量的平衡从而约束公权力等所具有的价值，在刑事诉讼中改革但保留该证据规则已成为共识。此其一。其二，就我国刑事诉讼实践而言，引入刑事传闻证据规则既有发现案件真实、推进审判中心主义改革和刑事诉讼制度的转型、完善证据制度、实现司法公正的必要性，也有现实的制度环境基础。因此，将来对在我国设立刑事传闻证据规则不应持有疑议。或者即使对该规则引入有疑议，以该规则的法理作为一种理想类型的证据法理，并以之为参照而完善既有的被调查人陈述制度，将是理性和可行的选择。

遵照传闻证据规则的法理，在被调查人自愿性陈述证据资格问题上，以下规则仍需确立：即作为规则，在被调查人陈述与该被调查人作为被告人在法庭上的陈述两者之间，后者具有可采性。作为例外，当被调查人陈述与该被调查人作为被告人在法庭上的陈述不一致，且有证据证明被调查人陈述系被调查人自愿陈述时，则可以其庭外陈述作为证明案件事实的证据。确立这样的规则及其例外的意义在于，确立一种宣示性价值，使监察人员强化规则意识，即作为庭外陈述的被调查人陈述并不具有当然的证据效力，只有在符合证据收集合法性和真实性要求的前提下，被调查人陈述方可为法庭采信。

值得一提的是，《刑事诉讼法》第7条规定了“分工负责、互相配合、相互制约”的刑事诉讼体制，其结果是，我国刑事诉讼结构扁平化、刑事审判非中心化。《监察法》第4条确立了监察机关“与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”的角色，沿袭了既有的刑事诉讼体制。这样的规定在证据法上的影响就是，监察机关收集的证据可以直接在法庭上作为证据采用。这样的规定实与刑事法治视野下的审判中心主义理念相悖，是我国刑事诉讼将来改革的重点。就此而言，本文主张的被调查人陈述笔录证据资格的规则，具有重塑刑事诉讼理念，推进监察人员执法理念向刑事法治回归的效能。

需要补充说明的是，在有关被调查人陈述制作制度完善的方法上，笔者主张的解释方法与一般意义上的法官适用法律并在此过程中进行法律解释不同，我国的法律解释通常既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于立法权或法律实施权的一种活动。此类解释在法律上被单列为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，而在不同国家机关之间对这种权力的分配，则构成了一种极具中国本土特色的法律解释体制。就《监察法》规则的完善而言，沿用这一解释体制的可行性路径是，由监察机关联合其他部门共同制定解释性规则，以便在实践中施行。

四、应然证据法理下的被调查人陈述笔录证据资格展望

既有的监察调查作为监察机关探究案件事实的一种程序制度设计，袭用了我国刑事诉讼审前程序制度的理念和模式，其特点是：监察调查权的优位性、调查运行的封闭性和被调查人地位的客体性。可以理解的原因是我国当前职务犯罪的客观情势，以及因应这一情势的监察立法愿景：强化监督问责，严厉惩治腐败，有效制约和监督权力，达到标本兼治，以构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制（《监察法》第6条）。但这样的制度设计易于造成在公权力行使和公民个人权利保障之间重心向前者的偏移，不能实现两者有效的均衡，其结果可能使刑事侦查中存在的問题在监察调查中沿续，导致调查程序本应具有的公平性和公信力受损。这应当是制度设计者迫于当前职务犯罪情势的无心之失。

与此相关的更深层次的原因是，现行刑事证明理论奉行传统的主体与客体分立的二元论认知理论及我国刑事证明中的印证证明模式。印证模式已如前述，二元论的认知理论则预设了一个完备的认知主体，具备发达的认知理性，认为“在一切思维主体、一切民族、一切时代和一切文化中都是同一样的，……这种同一性和永恒性表现出理性的真正本质。”而作为客体的认知对象（所予）独立于主体存在但是可以认知（主客分立）。这一理性自负的结果，就是视前者是关键，是世界对于人类认识的唯一制约（“所予”神话），自信通过逻辑构造，人类获得了关于世界的更加复杂但可靠和确信的知识，从而构建了一个认知主体全能，认知对象受动，主体、客体俨然分立的认知模式，在坚持可知论的同时陷入独断论，从认知的理性蜕变为理性的神话。在监察人员关于被调查人陈述笔录的制作中，监察人员与被调查人员之间即处于这种主体与客体分立的状态，而被调查人地位的客体化，又使前者在笔录制作中的主观性缺乏有效的制约，加之“印证”模式中“口供”的中心地位，以致带有偏好和倾向性笔录的产生难以避免。调查人员常常以手中掌握的被调查人员违法犯罪的初步信息，按照“印证”的思路，通过笔录制作，作为被调查人违法犯罪的直接证据，固定已掌握的其他间接证据，进行如何保证使主观符合客观的调查工作。

为了更好地实现《监察法》的立法愿景，使职务犯罪的惩治符合人权保障的宪制理想，应当使监察调查程序从当前的相对合理到合理，从根本上矫治被调查人陈述笔录制作的弊端，以实现职务犯罪惩治的良法善治。因此，有必要以刑事程序法治意义上的刑事审前程序制度及其法理为理想类型，本乎现代认知理论视野下的应然证据理论，探寻进一步变革监察调查程序的原理，在更高的层次上完善被调查人陈述笔录的制作。

首先，证据收集中认知理论的重新构建。在告别知识的本质论思维之后，现代认识论认为，知识只具有相对的确定性，是由理性主体通过对话协商的民主模式，在所有对话的参加者机会平等、言谈自由、没有特权、诚实、免于强制的条件中，通过理想的程序条件和严格的理由论证获得的（哈贝马斯）。这样，原先与客观的外部事物的性质联系在一起的“真理”的概念（还原主义本体论），已转化为“理想的证明方式”或“理想的可接受的正当性”。以司法证明而论，其正当性或合理可接受性（rational acceptahility），不仅取决于判决所适用规范本身的正当性——这取决于作为规范证成对话（商谈）的立法程序是否符合理性对话（商谈）标准和要求，而且取决于作为规范适用对话（商谈）的司法程序是否符合包括审前程序中证据收集在内的证据评价方式，“从演绎证明到对话证明，从‘封闭到比较‘开放的推理形式，从不容质疑的权威到在不同解决方案之间辩证选择，已成为一种趋势，尽管这一趋势是在各种法律传统或法律制度内部发生的，是渐进的而非突发的。”

知识形成及案件事实构建中的论证理论对于被调查人陈述笔录制作的启示在于，监察调查人员应当破除传统认知理论中的本质主义和客观主义。具体而言，监察调查人员应当确立案件事实的建构性理念，力戒在监察调查过程中的唯个人主义和心理主义倾向，重视被调查人陈述笔录形成的论辩性和合意性，防止笔录制作中的绝对主义和各种决定论。

其次，摒弃印证证明模式，注重间接证据的收集。职务犯罪证据收集中对言词证据的依赖，以及我国刑事证明中固有的印证性思维，致使侦查实践中出现了“由供到证”或者“由证到供”“证供并重”等各类取证模式。后两种取证模式实际上都是第一种“由供到证”取证模式的延续，即取证过程始终不脱离对口供获取的诉求，将案件侦破倚赖于口供等言辞证据上，可视为“由供到证”模式的升级或改造版。实践部门对此的经验体会是：“由供到证模式的优势是一旦取得口供就能較为轻松的展开案件的纵深侦查，可在一定程度上节省人力、物力和办案时间等司法资源，但是一旦无法获取口供或被告人、证人改口，案件就会半途而废，诉讼程序要走回头路，必然造成诉讼成本浪费。”足见其取证过程中对口供的倚赖。这些取证模式使作为直接证据的被调查人陈述笔录成为当前监察人员证据收集的重心，不能不引起重视。尤其值得注意的是，该证据收集模式极易形成职务犯罪证据收集制度改革中的“路径依赖”，产生“锁定效应（10ck-ineffect）”，是职务犯罪侦查制度进一步改革面临的核心难题。

突破当前职务犯罪取证制度改革瓶颈的应然之路，就是重新认识直接证据与间接证据的关系，还间接证据在诉讼证明中应有的地位。这也是监察调查制度进一步完善中应当遵循的理路。实际上，所谓直接证据是“能够单独、直接证明案件主要事实的证据”的说法，无非是一种表面的现象和约定俗成的观念，就其本质而言，实与间接证据的证明过程在逻辑运思上并无二致，都是一种推定。所以，直接证据与间接证据的划分只具有相对意义。具体而言，应当认真对待间接证据的证据链证明的方式，重新审视其中的证明逻辑。要言之，组成证据链的间接证据总体上应具有完整性、一致性和排他性，证据链条中不允许有脱漏的环节，间接证据与案件事实以及间接证据相互之间必须协调一致，同时，据以定案的间接证据形成的证明体系必须排除其他一切可能性。这里只是简单的理论上的分析且较为抽象，实际使用间接证据时还会涉及经验法则，因此应该更多依靠监察调查人员在知识之外的经验累积。

再次，赋予被调查人在调查过程中应然的主体地位。一定程度上，“刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史，也是被告人诉讼主体地位不断得到提高的历史”。固程序主体性理论作为上述原则的回应，体现在刑事诉讼中，即要求将被指控有罪的人作为其自身目的的主体来对待，而不是将其作为惩罚的对象和获得证据的工具。程序主体性理论的法理基础在于，尊重人的尊严原则和贯彻国民主权的原理，即基于宪法上有关基本权利的保障规定，任何人在诉讼中均应受人格的尊重，对于关涉其利益、地位、责任或权利义务的审判，应均有参与程序以影响裁判形成的权利和地位。

如果认同诉讼中这一普适性程序主体性法理，就应在监察调查中植入刑事程序法治的理念，确立被调查人在调查过程中的主体地位，赋予被调查人参与权、辩论权、救济权和律师帮助的权利等，使保障人权的刑事诉讼目标得到制度化落实。具体而言，应当设置调查程序启动的审查机制，在有被调查人参与并充分发表论辩意见的基础上，由监察人员提出证据证明让被调查人接受调查的理由，并由双方进行公开论辩，以决定被调查人是否应当接受调查。并且审查过程中应有被调查人的律师参加，以充分保障被调查人的权利。关于审查的主体，借鉴法治国家审前强制侦查行为司法审查原则，理想的审查主体应为独立的第三方主体。在被调查人接受调查作出陈述时，应有其律师在场，被调查人接受调查期间，有与律师会见的权利。此外，应使监察调查行为具有可诉性，对采取调查措施有异议且认为调查过程中监察人员存在违法行为、被调查人权利受损时，皆可提起诉讼，行使救济的权利，如此等等。

五、结语

《监察法》的施行尚在初期和探索阶段，因而在有穷之理据与无穷之情状之间的互动、磨合无疑需要相当长的时间。可以预见，有关被调查人陈述笔录的制作规则也将经历一个不断完善的历程。当此之际，以反思的理性对既有的制度文本提出疑思十分必要，以此“既破解了某文本的神秘，又拆开了那个文本以揭露其内在而又任意的层系和它的前提的意思。它展示了某文本的缺陷及其隐藏的形而上学结构。”虽然这样的立场具有某种解构的倾向，但笔者旨在借用解构主义分析、思考问题的理路和方式，注重的是其思维的品格之于法理分析和思考的意义，借此实现被调查人陈述笔录制作的制度及法理完善的建构目标。后者方为本文思考的核心，也是当下对待被调查人陈述笔录制作制度完善应然的学术立场。