新兴知识产权的诞生、扩张与挑战

詹启智

学术界通常认为，狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应当包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权3个主要部分。笔者基本认可这一观点，但该观点并没有完整回答传统知识产权除了著作权、专利权、商标权3个主要部分以外，其次要部分还有哪些内容。新兴知识产权，在学术界也被称为新型知识产权，它和传统知识产权是相对应的一个概念。不回答或界定传统知识产权的完整含义，就无法回答或界定新兴知识产权的含义。本文将在《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》签署时，已经被国际上普遍保护的知识产权界定为传统知识产权，在两个国际公约签署之后产生的知识产权界定为新兴知识产权。在此基础上，我们界定国际传统知识产权和新兴知识产权，国际新兴知识产权产生的根源以及我国新兴知识产权的内涵。按照这一思路进行研究，发现知识产权发展史就是一部知识产权扩张史；奠定了传统知识产权基础之后，知识产权扩张史就表现为新兴知识产权的诞生与扩张史；科技进步已对知识产权提出新挑战，知识产权扩张仍在进行。

知识产权制度的诞生与初期扩张：传统知识产权范围与新兴知识产权的诞生

第一，知识产权制度的诞生与扩张：传统知识产权范围的形成。

从世界范围来看，西方现代专利制度起源于14世纪早期的威尼斯。1421年威尼斯授予著名建筑设计师Brunelleschi（布鲁内列斯基）设计的配备有起重机的石料运输船以专利。1474年威尼斯元老院颁布法案《威尼斯专利法》，对专利进行规范，这是世界上第一部最接近现代专利制度的法律，是西方专利保护制度的起源，被认为是现代意义上的专利法的雏形，为现代专利制度的建立奠定了基础。但因为该部法律制定的动机在于发展本国的经济，尽管它保护发明人的权利，但那不过是为了国家利益而对发明授予专利权，因此，不能说当时已有了发明就是财产权的观念。由于威尼斯在15世纪后为了争夺地中海的商业控制权，一直处于战争状态中。所以，这部法律并未得到充分有效地实施。

同样在14世纪，英国国王开始为外国技工颁发专利证书，授予垄断权利。英国专利制度发展到17世纪，终成现代意义的专利保护制度，其标志为1623年英国议会颁布的《垄断法规》，这是世界上第一部现代意义的专利法。这部法律标志着知识产权制度的正式产生。该法废除了英王已经授予的全部垄断权，并禁止国王今后再授予此类垄断权，仅准许国王对新产品的第一个发明授予专利权。该部法律确定的许多基本原则和定义沿用至今。英国专利制度的实施，保护和激励了技术创新，发明了大量大机器，为英国资本主义产业革命奠定了物质技术基础，使英国成为“日不落”帝国。继英国之后，美国在1790年、法国在1791年、俄国在1814年、德国在1877年等西方国家相继颁布了专利法。

在知识产权制度诞生之后，随着科技进步和商品经济的发展，知识产权开始了扩张之路。

1709年以英国颁布《安娜女王法》为标志，诞生了西方现代著作权制度，开始保护作者的著作财产权。这是知识产权制度扩张的第一个成果。1793年法国颁布的著作权法，不仅保护作者的著作财产权，而且开创了保护作者人格权的先河，成为欧洲大陆著作权法的典范。19世纪多数欧洲国家都制定颁布了著作权法。

知识产权制度扩张的第二个重要成果是现代商标制度的建立。现代商标制度起源于19世纪资本主义时期。1803年法国制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》，是世界上最早的包含商标保护规定的法律。世界上最早的全国性商标法也诞生在法国，即1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。随后，英国1862年颁布了《商品标记法》，1885年颁布《商标注册法》，1905年通过新商标法；美国1870年制定《联邦商标条例》，同年8月制定对侵犯商标权行为适用刑事制裁的法规，1881年颁布新商標法等，西方国家的商标法在实践中不断进行修订完善。

世界知识产权制度的起算时间，通常是以1623年英国《垄断法规》的颁布算起，迄今不足400年；世界著作权制度迄今不足300年；世界商标制度迄今仅仅200余年历史。世界知识产权制度就是在专利、著作权、商标保护基础上逐渐走向国际化，形成了世界知识产权制度。其代表性事件有两个。一是1883年以法国为首的11个欧洲国家经过长期协商达成的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），成立了国际保护工业产权巴黎联盟。该公约开创了国际对专利、商标、商号、地理标志即工业产权保护的先河。该公约1979年10月2日修订文本第一条第二款规定，工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。二是在著作权方面，基本在同期经过磋商，英国、法国、德国、意大利等10国于1886年9月9日签订了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》），成立了文学和艺术作品保护伯尔尼联盟。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的签署，使现代知识产权由国内法保护走向上了国际保护道路，奠定了世界传统知识产权的基础。

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》管理的知识产权，依照我国法律规定和学术界称谓，有专利权（包含专利、实用新型、工业品外观设计）、商标权（包括商标、服务标记）、商号权（厂商名称）、地理标识（货源标记或原产地名称）、制止不正当竞争、著作权。其中，制止不正当竞争，在1925年修订国际保护工业产权巴黎公约海牙外交会议上，才被写进了《巴黎公约》第一条，成为工业产权第三大组成部分，因此，它不属于传统知识产权的范畴。所以，按照前述对传统知识产权的界定，国际上传统知识产权系指著作权、专利权、商标权、商号权、地理标识权。商号权和地理标识权就是传统知识产权的次要部分。制止不正当竞争成为新兴知识产权客体，就是知识产权制度在巴黎公约初期继续扩张的结果。

第二，其他国际公约管理的知识产权：新兴知识产权扩张之路。

除了《伯尔尼公约》和《巴黎公约》管理的国际知识产权外，不断诞生的其他国际公约或区域性公约等管理知识产权范围，就是新兴知识产权扩张之路的世界纪录。

《WIPO公约》中新兴知识产权的扩张：科学发现权。

1967年7月14日颁布，1970年4月26日实施的《成立世界知识产权组织公约》（简称《WIPO公约》）第2条第8项规定，“知识产权”包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。

概括起来，《WIPO公约》管理的知识产权包括著作权、专利权、商标权、科学发现权、反不正当竞争权和“其他知识产权”。这就是50年前WIPO（世界知识产权组织）成立时全世界范围内关于知识产权的基本概念。

与前述传统知识产权相比，此时新兴知识产权的扩张，将科学发现权纳入知识产权客体之中。这就是世界范围内新兴知识产权扩张的新种类。“其他知识产权”的内涵不明确，但为知识产权的新扩张留下了足够的空间。

《TRIPS协定》实现新兴知识产权大扩张：商业秘密权、集成电路布图设计权。

根据《与贸易有关的知识产权协议》（简称《TRIPS协定》）第一条规定，就本协定而言，“知识产权”一词指作为第二部分第一节至第七节主题的所有类别的知识产权。据此，《TRIPS协定》中的知识产权包括著作权（第一节）、商标权（第二节）、地理标识权（第三节）、专利权（第四节、第五节）、集成电路布图设计权（第六节）和商业秘密权（第七节）。

《TRIPS协定》拓展了知识产权客体，使集成电路布图设计权和商业秘密权成为新兴知识产权成员，拓展与明确了《WIPO公约》中“其他知识产权”的部分内涵。

《UPOV公约》实现知识产权新扩张：植物新品种权。

1961年通过的第一个保护植物新品种国际公约——《国际植物新品种保护公约》（简称《UPOV公约》），开始了世界范围内对植物新品种权提供知识产权的保护。该公约规定，成员国可以选择对植物种植者提供特殊保护或给予专利保护，但两者不得并用。多数成员国均选择给予植物品种权保护。1991年，《UPOV公约》进行了第三次修订，明确许可成员国对植物品种提供专利保护，从而放弃了1978年《UPOV公约》禁止双重保护的立场。1998年8月29日全国人大常委会第四次会议决定，加入《国际植物新品种保护公约》（1978年文本），但暂不适用于中国香港特别行政区。植物新品种权是新兴知识产权的新成员。

《欧盟数据库指令》实现区域新兴知识产权新扩张：数据库特别权。

《欧盟数据库指令》（1996）是一个区域性国际公约，该公约为适应数字时代对数据商投资保护的需要，在欧盟范围内设置一项数据库特殊权利或数据库特别权，成为一种新兴知识产权。但这种新兴知识产权目前仅仅是区域性知识产权，还没有成为全球保护标准。

《UDRP》再度扩张知识产权新权利：域名权。

《统一域名争议解决政策》（简称《UDRP》）是由互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）颁布的。ICANN是1998年10月成立的一个集合了全球网络界商业、技术及学术各领域专家的非营利性国际组织。目前大多数国家都以《UDRP》为蓝本制定本国域名纠纷机制。域名因具有专有性、时间性、地域性，域名持有者基于域名享有的使用、收益并排除他人干扰的权利，被称为域名权，是国际互联网界、理论界、司法界认可的新兴知识产权。

第三，国际知识产权的范围与新兴知识产权的界定。

知识产权从诞生之日就开始了扩张之路。迄今为止，从国际上看，知识产权是一个大家族，它包括著作权、专利权、商标权、商号权、地理标识权、制止不正当竞争、科学发现权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权、数据库特别权、域名权等12种权利。

其中，传统知识产权包括著作权、专利权、商标权、商号权、地理标识权等5种。新兴知识产权包括制止不正当竞争权、科学发现权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权、数据库特别权、域名权等7种。

新兴知识产权诞生与扩张：基本动因与成就

随着经济社会科技的进步与发展，知识产权在不断扩张中其客体与权利内涵也在逐渐增加与完善。有学者将知识产权法的变迁因素归纳为商品经济的发展、科技进步、文化、政治四大因素。应当说，在知识产权制度诞生之初，这四大因素确实都是影响知识产权制度的重要的不可或缺的因素。但是，新兴知识产权的产生，已经在商品经济极大发达和人们知识产权权利意识空前高涨的时代，新兴知识产权的诞生是以发达的商品经济和知识产权文化需求为基础的。也有学者提出，知识产权法是近代商品经济和科学技术发展的产物。这种观点抽象掉新兴知识产权产生的商品经济基础后，就只能剩下一个科技进步因素，但仅仅只有科技进步因素，新兴知识产权并不能得以产生。新兴知识产权的诞生主要是科技进步与政治两大因素共同作用的结果。政治因素表现为法律规范或知识产权法定主义。科技进步对客体提出了现实权利保护需求，知识产权法定主义将这种权利保护需求成就为法律权利，以推动科技进步和社会全面发展。

第一，新兴知识产权产生的科学技术因素：提出权利保护需求。

科学技术的发展促成、推动了新兴知识产权制度的产生与发展。从世界范围看，自20世纪三四十年代以来，由于原子能技术、空间技术、电子计算机技术、生物技术等为代表的新的科学技术的发展，导致了新兴的“知识工业”部门的产生和大量的高技术含量的知识商品的涌现，使得知识产权制度得到了空前发展。

科学技术的进步不断对现有知识产权制度提出新挑战，知识产权制度也在应对挑战中不断扩张、完善充实自己。这种挑战与应对，主要表现在科学技术的发展催生了一些新的被保护的客体。如19世纪后半叶的摄影技术、20世纪初的电影技术以及20世纪中叶的电子计算技术，产生了《著作权法》保护的新客体——摄影作品、电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件。再如，微电子科技的发展，产生了集成电路布图设计；又如农业、生物科技的发展，产生了植物新品种等。新兴知識产权的产生，主要是应对科学技术进步挑战的结果。

制止不正当竞争与科技进步。

哪里有竞争，哪里就有不正当竞争。世界知识产权组织的前身——保护知识产权联合国际局，其局长博登浩森教授指出：“制止不正当竞争也包括在工业产权的保护以内，因为在许多情况下，侵犯工业财产权利……同时也是不正当竞争行为。”“一方面被认为属于纯正的工业产权内容，另一方面又被看作其他财产权利的补充。”制止不正当竞争和知识产权之间“深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则”。知识产权从静态角度明确规定智力成果所有人的专有权利和他人的义务，制止不正当竞争则在特定的竞争关系中约束经营者的行为，为智力成果和工商业成果开发者提供一种有限且相对的，不具有排他性的利益。对于那些未提供知识产权保护的客体，如知识产权法不保护的装潢、作品名称、未获得知识产权保护的新型智力成果等，都可以由制止不正当竞争提供必要的保护，避免挫伤科技开发者的积极性。知识产权与制止不正当竞争“这两套制度互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的”。因此，它们是一枚硬币的两面。制止不正当竞争，同样是应对科技进步挑战的客观要求。

商业秘密与科技进步。

在我国商业秘密是反不正当竞争法调整的范围，因此，我们将制止不正当竞争和商业秘密与科技进步的关系，一并进行简要探讨。

商业秘密包含未披露的经营信息和技术秘密。根据《WIPO公约》的规定，在工业、科学、文学或艺术领域里一切来自知识活动的权利，都是知识产权的应有范围。技术秘密的知识产权保护，它和专利权保护是互相对立的。它们都是科学技术发展中提出的对智力成果或知识商品的保护要求。商业秘密中的未披露的经营信息，也是来自未披露经营信息持有人的知识积累，已被《TRIPS协定》和我国《反不正当竞争法》所保护。

技术和信息作为商业秘密来保护有它独到的优势。商业秘密權的法律保护既有利于促进科技创新成果的研究开发，推动社会进步和经济发展，又有利于维护健康有序的市场竞争秩序。

商业秘密因为不为社会公众所知悉，有时因为人员流动等都会造成秘密流失，从而失去价值，给商业秘密持有人带来巨大损失。因此，竞业禁止就是维护雇主的包括商业秘密在内的正当商业利益，是鼓励市场创新主体赢得竞争优势的需要，也是科技进步的需要。在学术界对商业秘密法的性质，就有科技法学说，认为受专利法和商业秘密法所保护的专利技术和技术秘密对一个国家或地区的科技开发与生产力提高的作用非常明显。无论将其定位为科技法，还是知识产权法的下位法，都体现出了商业秘密保护是科技进步的要求。

集成电路布图设计权与微电子科技的发展。

集成电路是一种微型电子器件或部件，是20世纪50年代后期至60年代发展起来的一种新型半导体器件。它是经过氧化、光刻、扩散、外延、蒸铝等半导体制造工艺，把构成具有一定功能的电路所需的半导体、电阻、电容等元件及它们之间的连接导线全部集成在一小块硅片上，然后焊接封装在一个管壳内的电子器件中。

集成电路是大型计算机微型化发展的需要。它使电子元件向着微小型化、低功耗、智能化和高可靠性方面迈进了一大步。1942年在美国诞生的世界上第一台电子计算机，它是一个占地150平方米、重达30吨的庞然大物，里面的电路使用了17 468只电子管、7 200只电阻、10 000只电容、50万条线，耗电量150千瓦。占用面积大、无法移动的大型计算机，限制了产业的发展。如何把这些电子元件和连线集成在一小块载体上实现小型化，成了发展的瓶颈。英国雷达研究所的科学家达默在1952年提出了初期集成电路的构想，晶体管的发明使其想法成为可能。1947年在美国贝尔实验室制造出来了第一个晶体管，克服了要实现电流放大功能只能依靠体积大、耗电量大、结构脆弱的电子管的缺点。

晶体管发明后，很快就出现了基于半导体的集成电路的构想并发明出来了集成电路。杰克·基尔比（Jack Kilby）和罗伯特·诺伊斯（Robert Noyce）在1958—1959年分别发明了锗集成电路和硅集成电路。当今半导体工业大多数应用的是基于硅的集成电路。

集成电路在各行各业中发挥着非常重要的作用，是现代信息社会的基石。在集成电路中，对电阻、电容、晶体管等进行安排——这是集成电路的布局，模拟电路和数字电路分开，处理小信号的敏感电路与翻转频繁的控制逻辑分开，根据不同的集成电路不同的使用目的，将集成电路器件进行有目的性的安排——这是集成电路器件设计或布图设计。布图设计是根据微电子技术电路及其制造工艺的要求进行的掩模设计。它一般包含布局（电路元件、器件的安置）和布线（电路元件、器件的互联）两个相互关联的设计步骤。

集成电路布图设计权就是微电子技术发展对权利保护提出的需求。1989年5月26日制订于华盛顿的《集成电路知识产权条约》，使集成电路布图设计保护走上国际化保护道路。

植物新品种权与农业科学技术。

植物新品种权是随着农业科技、育种技术、遗传技术、生物科学技术的不断进步而产生与发展起来的知识产权制度。

据学者李秀丽的研究证明，17世纪以来，在生物科学的不断进步和西方列强的殖民地扩张下，植物新品种权就萌芽于欧洲强国建立的各种植物园从世界各地收集奇异植物样本活动中。植物园资助植物猎手在世界各地疯狂采集植物样本的行为，同时影响政府出台相关法律保护植物新品种的收集者与改良者。届时，农业技术发明已成为欧洲一种较有影响的社会现象，欧洲在植物新品种的开发上和法律制度保护的探索上均具有巨大优势，社会统治阶层已经意识到对农业发明进行奖励的必要性。1853年9月3日罗马教皇颁布了在农业和技术领域给予所有权的宣言，被学术界普遍认为是植物新品种权保护的制度起源。

18世纪至20世纪初，欧洲产生了一系列的基础理论和生物技术成果，为植物新品种权法律保护制度奠定了重要的理论与思想基础。

这些理论与生物技术成果以罗马教皇颁布的宣言为时间界限进行划分，在宣言之前的理论成果主要包括：1719年T. 菲尔柴尔德最早进行植物人工杂交获得杂种；1823年T. A. 奈特在豌豆上发现父母本对杂种一代的贡献均等，二代有分离现象；1838—1839年德国植物学家施莱登和动物学家施旺提出细胞学说。这些事实说明，罗马教皇颁布的宣言除了欧洲植物新品种社会实践的需要外，还有一定的理论基础。

在宣言颁布之后的理论与技术成果主要有：1856年I. 德威尔莫兰明确提出用“后裔鉴定”检查甜菜的选择效果；1865年奥地利遗传学家孟德尔经过8年对豌豆遗传特性的研究，发现了遗传学的基本规律——孟德尔定律，从而产生了遗传学；1859年和1876年，达尔文分别在《物种起源》《植物异花受精和自花受精的效应》中阐明了选择、杂交等与进化的关系，深刻影响了后世的植物育种工作；1903年W. L. 约翰森提出纯系学说，为遗传变异、环境变异提供了有力证据，为纯系育种奠定了理论基础。

20世纪初期，孟德尔定律被重新发现，使植物育种进入新阶段。1899年7月11日至12日，以“植物杂交工作国际会议”的名义，在英国伦敦召开的第一届国际遗传学大会上，英国遗传学家贝特森宣读了《作为科学研究方法的杂交和杂交育种》的论文，提醒人们注重研究生物单个性状的遗传原理，指出：“如果要使实验结果具有科学价值，那就一定要对这种杂交后产生的子代，从统计学上加以检验。”早在两年前，贝特森通过对家鸡的冠形和羽色等性状进行杂交实验，在研究生物进化问题的实验中，就发现了与孟德尔类似的分离比率，其研究方法、实验结果，都很接近30多年前孟德尔的发现，初步证明了孟德尔遗传理论，其被学术界接受的时机已经成熟。

1900年的3月14日德弗里斯创作的《杂种的分离律》、1900年4月24日科伦斯创作的《关于品种间杂种后代行为的孟德爾定律》以及1900年6月2日丘歇马克创作的《豌豆的人工杂交》等3篇论文，相继在《柏林德国植物学会》杂志第18卷上发表。3位不同国度的植物学家通过各自独立的植物杂交实验，并在研究论文发表的前夕查阅有关文献，几乎同时重新发现了孟德尔早在1866年发表的论文——“植物杂交试验”。科学史上把这一重大事件称为孟德尔定律的重新发现。

20世纪二三十年代植物育种逐渐发展成为具有系统理论和科学方法的一门农业应用科学。美国学者Hays（海斯）和Garber（加伯）于1927年出版了《作物育种》，这是第一部系统论述作物育种的专著。1935年苏联科学家Vavilov（瓦维洛夫）出版了《植物育种的科学基础》；1942年Hays（海斯）和Immer（艾默尔）出版了《植物育种方法》等，奠定了植物育种学的基础。

育种实践的成功、专业育种机构的诞生与发展，对植物品种保护提出了现实法律需求。

1907年，美国培育成了世界首个杂交玉米品种。该杂交种以其难以留种的技术特性有效克服了常规种的非排他性，在当时西方国家健全的知识产权制度下，为种子企业提供了天然的技术屏障，为自身创造了持续的市场需求，刺激了资本对育种企业的投资，推动了20世纪30年代后杂交种广泛的商业化。与此相应，农业生产开始越来越依懒专业育种机构和育种者提供的作物种子，并推动了育种业的兴起与专业育种组织的建立。

世界上第一家专业育种机构Vilmorin（威马）诞生于1743年的法国，1785年Tezier（泰兹）诞生，1813年Groot（克洛特）诞生，1829年Comstock（康斯托克）诞生，1835年Takii（泷井）诞生等。19世纪50年代之后，陆续出现了一些新的种子机构，诞生了具有现代意义的植物育种业。如1856年的KWS（科沃施），1865年的Asgrow（阿斯尧），1867年的Sluis（斯勒伊斯），1868年的Royal Sluis（圣尼斯）等。20世纪之后，种子机构开始进入转型期，私人育种机构和公共种业部门不断扩大。植物育种业的发展使人们逐渐认识到系统性商业育种的潜在商业利益以及建立对育成植物品种进行有效保护制度的必要性，即出现了对植物品种法律保护的社会需求。于是一些国家开始对植物品种法律保护制度进行探索。1895年，德国农民组织建立了一种种子控制制度后，捷克斯洛伐克和法国相继也建立了种子控制制度。1930年德国制定了《种子和种苗法》草案，同期美国国会通过了《植物专利法》。因德国《种子和种苗法》受到国内政治影响而挫败，美国的《植物专利法》成为世界上第一个用法律形式对植物品种进行保护的国家，它的颁布也极大地推动了欧洲植物品种权保护制度的发展进程。20世纪20—50年代，法国、德国、比利时、荷兰、捷克斯洛伐克等都在用工业产权或其他方法来保护育种者权利，并取得了一定的成功。其中，荷兰1941年通过法律保护育种者权利，德国1955年建立了与专利类似的植物育种者保护权，成为1961年诞生的《国际植物新品种保护公约》中植物新品种权的基础。随后，农业生物技术又在国际公约指导规范下，得到了新的发展。转基因种子就是一个生动的例子。因此，植物品种权保护是农科科技、育种科技、遗传技术、生物基因技术等发展而提出的社会需求。

科学发现、数据库、域名与科技进步。

科学发现是基础科学研究的重要成果，这些发现可能并不会在短期内对人类经济社会进步产生直接的影响，但是这些发现是进行短期或长远商业开发的重要理论基石。因此，对科学发现赋予知识产权是科技进步长远利益的权利要求。数据库特别权是电子信息技术发展对数据库提出的知识产权法律保护要求；域名权是互联网技术发展提出的知识产权法律保护的要求。

总之，新兴知识产权或者直接是科学技术进步提出的法律保护要求，或者是反映了保护科技进步长远利益的法律保护要求。

第二，知识产权法定主义：成就新兴知识产权。

知识产权法定主义，在学术界和司法界一般被称为知识产权的法定性，或权利法定原则，科学技术进步提出的权利保护需求，能否成为新兴知识产权就取决于国内或国际法律授权。知识产权法定主义包括国际知识产权法定主义和国家知识产权法定主义。

知识产权保护的国际法定主义：成就新兴知识产权国际化之路。

如前所述，有关知识产权的所有国际公约，规定的都是联盟国家对知识产权保护的范围或保护程度的标准，这是知识产权保护的国际法定主义的第一重含义。国际公约是知识产权国际法定主义的表现形式，它成就了新兴知识产权的国际化保护之路，同时加速了新兴知识产权在国际上的博兴。在此含义之下，前述被称为新兴知识产权的数据库特别权因其具有区域性特征，还不能成为全球统一的新兴知识产权种类；域名权因并非国际法确认的知识产权种类，在世界范围也不能被称为新兴知识产权。

联盟成员国对本国知识产权的授予和保护，在不低于国际公约要求保护的范围与保护程度的标准情况下，知识产权保护的范圍、种类、程度由国内法确定。这是知识产权国际法定主义的第二重含义。如《巴黎公约》第一条第四项之“专利应包括本联盟国家的法律所承认的各种工业专利，如输入专利、改进专利、增补专利和增补证书等”规定，就证明了联盟国家的法律对专利的保护状况并不统一，这就是知识产权保护的国际法定主义的表现。

国家知识产权法定主义：成就新兴知识产权国内法赋权之路。

知识产权国际法定主义的第二重含义，在某个联盟国家内表现为国家知识产权法定主义。

知识产权法定主义概念，在我国最早是由郑胜利教授提出来的，并将之概括为知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。（应当说明的是，知识产权法定主义的除外情形，除《著作权法》第十条第一款第十七项外，我国其他单行知识产权法再无例外授权。）李扬教授提出知识产权法定主义不仅仅是一种关于知识产权的基本观念，而且是知识产权法应当坚持的一项最基本的立法原则和司法原则，应当贯穿于整个知识产权立法和司法过程当中。此后，我国学术界从知识产权的历史成因、知识产权法与反不正当竞争法关系、与公共利益维护的关系、与劳动价值论在司法实务中的运用等对之进行深化研究。其实，知识产权法定主义自知识产权制度诞生之时就充分体现出来了。知识商品的无形性决定了只有法律以其强制力授予之专有权才能有效保护智力劳动者的合法权益。此外，任何人都无权创设知识产权，自创知识产权也不会得到社会承认。

国际知识产权法定主义与国家知识产权法定主义的关系。

从世界知识产权发展历史看，知识产权首先是在科技发达国家国内法赋权基础上产生的，为了平衡知识产权国际关系，国家知识产权法定主义走向了国际知识产权法定主义。因此，从发达国家看，国家知识产权法定主义是国际知识产权法定主义的前提与基础。

世界科技发展在不同国家和地区之间总是不平衡的。发达国家推动国家知识产权法定主义国际化之后，以国际知识产权法定主义和经济技术贸易为手段，要求落后国家实行知识产权法定主义，加入知识产权国际公约，加速新兴知识产权在世界范围的发展，实现国家利益最大化。

落后国家的知识产权法定主义多是为了适应国际公约的要求而被迫产生的，其知识产权制度属于对西方知识产权制度的移植，多有水土不服情况。

国际知识产权法定主义和国家知识产权法定主义之间的关系，在不同国家之间并不完全相同。发达国家在国家知识产权法定主义之下积极推动国际化，落后国家是在国际知识产权法定主义之下被动实行国家知识产权法定主义。期间，就必然产生发达国家与落后国家之间在知识产权保护上的不同思路与矛盾，这是遗传资源、民间文化艺术等被落后国家进行保护的基本原因。

国家知识产权法定主义下的我国新兴知识产权。

我国知识产权实行严格的法定主义原则。《民法总则》第一百二十三条对我国知识产权范围进行了严格界定，即知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。由此可知，在知识产权法定主义原则下，我国知识产权的范围包括著作权、专利权、商标权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权和“其他知识产权”。根据《民法总则》第一百二十三条第二款第八项规定，依照我国法律规定和国际公约规定的知识产权种类，“民法总则”的“其他知识产权”包括制止不正当竞争（反不正当竞争法）、商号权（《民法总则》第五十八条，商标法）、地理标识权（商标法）。科学发现权、数据库特别权、域名权因不是我国民事法律确定的客体，在我国并未被纳入知识产权范畴之中。

与此相应，我国新兴知识产权包括商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、制止不正当竞争等4种。

理论之思：“其他知识产权”与新兴知识产权

第一，《WIPO公约》中的“其他知识产权”与《民法总则》中的“其他知识产权”。

《WIPO公约》中的“其他知识产权”是指著作权、专利权、商标权、科学发现权、制止不正当竞争权之外的知识产权。根据现代科技发展和知识产权法定原则，其内容包括商号权、地理标识权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权、数据库特别权、域名权等7种知识产权。

我国《民法总则》中的“其他知识产权”是指除著作权、专利权、商标权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权之外的知识产权（根据《民法通则》第九十四条到第九十六条规定，其“其他知识产权”是除著作权、专利权、商标权、发现权之外的知识产权，对本文研究的问题与结论，不会造成实质性影响），仅包括制止不正当竞争、商号权、地理标识权等3种知识产权。

《WIPO公约》中的“其他知识产权”与《民法总则》中的“其他知识产权”相比，既有共同之处，又有不同之处。其共同之处有二：一是它们具有部分相同的内涵，即商号权、地理标识权，且都属于传统知识产权范畴；二是它们都是传统知识产权与新兴知识产权的统一。其不同之处有三：一是《WIPO公约》中的“其他知识产权”要比《民法总则》“其他知识产权”的内涵丰富得多。前者包含7种知识产权，后者只有3种知识产权；二是《WIPO公约》中的“其他知识产权”主要是新兴知识产权，《民法总则》的“其他知识产权”主要是传统知识产权。《WIPO公约》比《民法总则》“其他知识产权”多出集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权、数据库特别权、域名权等5种，它们都属于国际新兴知识产权的种类；三是《民法总则》“其他知识产权”中的制止不正当竞争，属于国际国内新兴知识产权种类，不属于《WIPO公约》中的“其他知识产权”。

第二，国内理论界对“其他知识产权”的运用与《WIPO公约》《民法总则》中的“其他知识产权”。

我国知识产权学界对“其他知识产权”概念的使用主要有两种方式或观点。

一是大多数知识产权法论著都使用“其他知识产权”称指著作权、专利权、商标权以外的知识产权。或将地理标志、厂商名称、域名与数据库、植物新品种、集成电路布图设计、商业秘密、制止不正当竞争权称为“其他知识产权”；或将集成电路布图设计权、商业秘密权、地理标志权、植物新品种权、商号权、反不正当竞争称为“其他知识产权”；或将集成电路布图设计权、植物新品种、反不正当竞争（包含制止不正当竞争、商业秘密）称为“其他知识产权”；或将反不正竞争（包括不正当竞争，商业秘密，知名商品特有名称、包装和装潢）、集成电路布图设计、植物新品种称为“其他知识产权”等。这些学者虽然对“其他知识产权”定性相同，但其包含的知识产权种类则不相同，由此折射出了我国理论界对“其他知识产权”并无一个权威统一的界定。

二是将“其他知识产权”称为除著作权、专利权、商标权、商号权、地理标识权之外的知识产权，将商业秘密、植物品种权、集成电路布图设计专有权称为“其他知识产权”等。

总之，我国学术界对“其他知识产权”的界定，尽管五花八门，但都与《WIPO公约》中的“其他知识产权”或与《民法总则》中的“其他知识产权”并不一致。由此可见，我国知识产权理论研究存在着与国家知识产权法定主义相脱节，更倾向于国际知识产权法定主义的问题。

第三，“其他知识产权”与新兴知识产权的关系。

“其他知识产权”是新兴知识产权之源。

世界知识产权的发展从《巴黎公約》《伯尔尼公约》到《WIPO公约》《TRIPS协议》等，证明了其发展具有不断扩张的趋势，具有强烈的扩张性。《巴黎公约》1925年对其原有保护范围的两大部分扩张到三大部分，增加了制止不正当竞争客体；《WIPO公约》扩张了科学发现权、《TRIPS协议》将之扩张至集成电路布图设计权和商业秘密，以及《UPOV公约》《欧盟数据库法令》《UDRP》将之扩张至植物新品种、数据库、域名。知识产权的每次扩张，都为新兴知识产权增添新兵。随着科技进步与发展，“其他知识产权”还会不断扩张，再为新兴知识产权增添新兵，扩大知识产权和新兴知识产权阵容。

“其他知识产权”范围大于新兴知识产权。

“其他知识产权”不是新兴知识产权的代名词。“其他知识产权”中除了为新兴知识产权增添新兵成为新兴知识产权扩张之源外，还包括传统知识产权的内涵。如WIPO公约和我国《民法总则》中的商号权、地理标识权就不属于新兴知识产权范畴。因此，总体上“其他知识产权”包含的知识产权种类大于新兴知识产权包含的范围。

“其他知识产权”中既有传统知识产权，又有新兴知识产权。在理论研究与实际工作中不能将“其他知识产权”视同新兴知识产权，不能混淆两者之间存在的重大差别。

科技进步的新挑战：知识产权扩张正在进行时

科学技术的进步是知识产权扩张的不竭动力，知识产权法定主义使知识产权扩张或成为现实。

新世纪以来，数据技术的发展，人工智能技术的发展，都从不同侧面提出了扩张知识产权的新需求。

数据技术，特别是大数据的发展，为社会进步提供了新动力，对数据的知识产权保护虽然早被提到日程之上，但目前除了欧盟数据库保护法令外，其他地区对数据保护尚无明显进展。世界知识产权组织的《数据库公约（草案）》何时达成国际社会共识，还有一段路要走。

人工智能技术的发展，对人类社会的法律制度提出了全面挑战，也对知识产权制度提出了全新挑战。目前的知识产权保护体系，无法对人工智能信息产出物提供知识产权保护。知识产权制度在迎接人工智能信息产出物知识产权挑战中，预示了知识产权制度新的扩张之路有了新起点。

（作者单位：河南财经政法大学）