我国反腐败追赃中的问题分析——以开展国际刑事司法协助为视角

李鑫源

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题的提出

自十八以来，我国的反腐败工作陆续开展，将反腐败追逃追赃提升到了国家政治和外交层面的高度。2014年10月设立了中央反腐败协调小组，建立了集中统一的协调机制。2015年至今，每年连续组织开展“天网行动”，本着因国施策、因案制宜的原则，共从90多个国家和地区追回外逃人员3453名、追赃95.1亿元，有力遏制了人员外逃情况，新增外逃人员从2014年的101人降至2015年的31人、2016年的19人，2017年1月至9月为4人。截至2018年1月24日胡玉兴回国投案自首，于2015年4月公布的百名外逃人员已有52人被缉拿归案。

在对我国反腐工作取得的成绩表示祝贺的同时，需要注意的问题是，追回的赃款赃物与已经出逃的人员和已经流失的贪腐资产相比，究竟比例如何？这才是更加合理的评估方式，遗憾的是，我国在这方面并没有公布准确的官方数据。我们只能以个别机构发布的报告或者相关研究文献中的数据作为参照。以2011年中国人民银行一份曾经引起不小轰动的报告为例，这份有关“腐败资产外逃”的研究报告引述中国社会科学院的调研资料披露：从20世纪90年代中期以来，外逃党政干部，公安、司法干部和国家事业单位、国有企业高层管理人员以及驻外中资机构外逃、失踪人员数目高达16000至18000人，携带款项达8000亿元人民币。另外一份学者的研究文献显示，据不完全统计，外逃贪官数量在4000至18000人之间，涉案金额在400亿至8000亿人民币之间。无论以何者为标准，通过比较，目前我国追逃追赃所面临的严峻形势不言自明。因此不少学者表示，我国应将追赃工作摆在优先的位置，利用违法所得没收特别程序等资产追缴途径，通过资产追回中的司法协助，冻结、扣押和没收被犯罪嫌疑人和被告人转移到国外的资产，在挽回国家和人民经济损失的同时不断压缩外逃人员的生存空间，为其回国投案自首打下坚实的基础，并最终实现人赃俱获。追赃工作可以有效遏制并压缩外逃人员的活动空间和能力，为追逃工作的开展创造有利条件，笔者将以开展国际刑事司法协助的追赃途径为论述对象，对其中的某些问题进行分析，以期有助于我国追赃途径的完善与发展。

二、我国反腐败追赃中存在的问题及分析

反腐败追赃，从字面意思来理解，就是追缴贪腐资产。此处的贪腐资产，包括赃款赃物，结合我国《刑法》第六十四条规定，就是贪污腐败分子的犯罪所得之物，所用之物，通常情况下表现为一定的资金或资产。我国《刑事诉讼法》第十七条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。这是目前我国开展国际刑事协助比较明确的原则性国内法依据。国际刑事司法协助，在我国缔结和加入的国际条约中，是取其狭义的含义，特指文书送达，调查取证，赃款赃物的扣押等小型协助形式。不包括引渡、相互承认和执行刑事裁决（如被判刑人移管）。但是随着全球化的发展，以上这些狭义的初级合作形式已经不能满足现实各国合作中发展的需要，而逐渐采用广义的含义，除前述形式外，还包括引渡，刑事诉讼移管，相互承认和执行刑事诉讼判决裁定，已定罪资产的实际扣押、冻结、追缴与返还等高级形式。笔者在此取其广义的含义，同时，笔者认为，在我国反腐败追赃国际刑事司法协助中，主要途径可以概括为以下两大类，相互承认和执行刑事裁决或判决以及狭义刑事司法协助中的移交物证和书证，调查取证，提供法律情报等。

详言之，就是将我国审判机关对贪腐分子的没收判决或裁决通过外国承认的方式得到执行或者由我国司法机关向财产所在地国提供法律情报，提供证据以证明贪腐分子违反了被请求国的法律，以引起被请求国对贪腐分子进行审判，进而没收贪腐分子转移到被请求国的资产，最终由我国作为请求方请求资产转入国以资产分享等方式追回被贪腐分子转移到国外的资产。

（一）相互承认和执行刑事裁决或判决

相互承认与执行刑事判决，是指为了共同打击犯罪和实现司法公正，有关各国相互赋予对方国家司法机关宣告的刑事处罚裁决以与本国刑事处罚裁决相同的法律效力。事实上，我国订立的刑事司法协助条约中不包含相互承认与执行刑事判决。例如，《中华人民共和国和墨西哥合众国关于刑事司法协助的条约》中第三条规定，本条约不适用于执行请求方所做出的刑事判决、裁定或者决定，但是被请求方法律和本条约许可的除外。因此，我国目前并没有正式建立起承认和执行外国刑事裁决或判决的制度。进言之，国外的法院做出没收某一犯罪分子位于我国的犯罪所得的判决并请求我国执行，而我国法律却没有承认与执行外国刑事判决或裁决的明文规定，只是在《刑事诉讼法》第十七条中笼统地规定可以依照互惠原则开展国际刑事司法协助，司法实践中囿于没有相关的法律和明确的操作规范，这一判决在我国很难得到承认与执行。依据国际刑事司法合作中的对等原则，我国做出的刑事判决或裁决被外国搁置乃至拒绝也是情理之中。不过，我国近来在李华波案中，以作出互惠承诺为条件，使我国法院依据《刑事诉讼法》第二百八十条做出的违法所得没收裁决得到了新加坡的承认与执行，而我国对于新加坡以后的类似请求也将予以承认并执行，因此可视为一个突破。同时，为了加强打击跨国犯罪国际合作，服务我国的反腐败追逃追赃工作，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》草案已进入全国人大常委会审议程序，而学者提供的建议稿中已就我国司法机关和外国司法机关相互请求执行针对犯罪所得、犯罪收益或者供犯罪使用的资产做出的没收裁决这一协助事项进行了详细的规定。随着我国国际合作的深入和追逃追赃的需要，在可预见的未来，我国建立承认和执行外国刑事裁决或判决制度只是时间问题。之所以分为裁决或判决，是因为这其中包括两种：一种是依据我国《刑法》第五十二条，第五十九条，第六十四条所做出的刑事判决，审判机关在作出刑事裁判时一并宣告判处没收财产、一定数额的罚金和追缴犯罪所得、所用之物，可统称为刑事没收；另一种是依据我国《刑事诉讼法》第二百八十条，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序所作出的没收裁决。

1.审判机关在刑事定罪后做出没收判决或罚金。此种方式大多是在犯罪分子已被缉拿回国，我国审判机关通过法庭审判，在举证质证后根据证据链条认定犯罪事实并依法定罪，法庭往往会根据刑法分则条文判处犯罪分子一定数额的罚金并宣布追缴犯罪所得，所用之物甚至宣告判处没收个人部分或全部合法财产。我国目前对贪腐分子的判决中对此有所体现，2017年10月，浙江省杭州市中级人民法院公开宣判“百名红通”1号人员杨秀珠贪污、受贿案，判决书中明确规定“决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；追缴杨秀珠贪污、受贿所得人民币二千六百三十九万九千四百五十五元”，此处的追缴即是依据刑法第六十四条做出的。2013年9月，山东省济南市中级人民法院对于薄熙来案的判决中指出，“被告人薄熙来受贿所得赃款购买的位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅继续追缴，予以没收”，同样是刑法第六十四条的体现。不过该判决中对于该别墅的追缴措施值得我们关注，法庭最终认定薄熙来受贿人民币20447376.11元、贪污人民币500万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。鉴于其用于购买枫丹·圣乔治别墅的受贿所得赃款系以其依法应予没收的财产抵缴，故该别墅作为犯罪所得应当继续追缴。有学者表示，由于薄熙来案宣判时利用赃款购买的法国别墅尚未被追回，法庭又指明以薄熙来依法应予没收的财产抵缴购买该别墅的受贿所得赃款，此时该别墅的价值已经通过薄熙来个人合法财产予以抵缴，那么该别墅就不再是违法所得，而转变为薄熙来的个人合法财产，从而成为没收个人全部财产刑罚的执行对象。笔者对此表示同意，判决书中所指的“以其依法应予没收的财产抵缴”这一论述中“应予没收的财产”确实是指判决中没收个人全部财产的刑罚，即从薄熙来个人合法财产中抽出部分与别墅相等的价值来抵缴，抵缴后该别墅确实转为薄熙来的个人合法财产。不过，这无疑是在给未来的追赃徒增麻烦，因为如果不以薄熙来个人的合法财产来抵缴，那么该别墅作为其受贿罪的犯罪所得，即便我国与法国的有关法律制度存在一定的差别，但是该别墅依然属于《联合国反腐败公约》第三十一条（四）项中“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施”，即替代收益各缔约国仍有义务扣押、冻结和没收。但是如果该别墅转变为薄熙来个人的合法财产，再结合我国已经判处没收薄熙来个人全部合法财产，请求法国没收该别墅相当于请求执行没收薄熙来个人全部合法财产刑罚的一部分，依据法国《刑法典》的没收等值的犯罪所得和犯罪工具的规定，这一判决很难得到执行。因此，在将该别墅视为犯罪收益的情况下进行追赃工作尚存在一系列法律乃至政治因素上的难题，将其视为薄熙来的个人合法财产进行没收更加困难，因为依据我国法院的判决，这一别墅已经转为薄熙来的个人合法财产，而薄熙来被判处没收个人全部财产，请求法国没收这一别墅相当于请求法国执行我国没收个人全部财产的刑罚（别墅是没收个人全部财产刑罚中的一部分），但是《法国刑法典》已经废除了没收财产刑罚，只没收等值的犯罪所得和犯罪工具，因此法国方面难以承认并执行该判决。笔者认为本判决中的抵缴显得“画蛇添足”，将位于法国的别墅视为犯罪收益更有利于追赃的开展，如果撇开我国没收个人全部财产这一现在为世界不少国家所批评的附加刑的不足，最合理的做法是“扣押、冻结在案的受贿所得赃款赃物依法予以没收；贪污所得赃款人民币五百万元依法返还辽宁省大连市人民政府；被告人薄熙来受贿所得赃款购买的位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅继续追缴，予以没收；执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。通过薄熙来案判决，笔者认为，在国际反腐败追赃中，如果犯罪分子的赃款赃物已被转移至国外，不应用犯罪分子个人合法财产抵缴应当继续追缴的赃款赃物，尽量使赃款赃物属于犯罪收益的性质持续不间断地保持，通过利用《联合国反腐败公约》等国际刑事司法协助的方式予以追回，避免因两国法律制度的差异而阻碍国际刑事司法合作的开展。

2.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。此程序主要针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡之情形，是2012年《刑事诉讼法》修改时的新设制度。2012年底颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“解释一”）第二十二章对此有相应的司法解释，由于该司法解释可操作性不强，导致实践中这一程序适用率较低。“2013年至2016年底，全国检察机关公诉部门共受理违法所得没收程序案件62件，向人民法院提出没收违法所得申请案件38件。”针对实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院于2017年1月5日出台了《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称“解释二”），随着“解释二”的铺开与深入，我们有理由期待违法所得没收程序在追赃中的适用率会逐步提升。

需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序与审判机关在刑事定罪后做出没收判决或罚金的刑事没收程序之间的最大区别在于前者是“对物的诉讼”，后者则是“对人的诉讼”。由于我国目前并不存在缺席审判制度，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形下，根据上述“解释二”第十六条、第十七条的规定，违法所得没收程序是对具有高度可能性属于违法所得及其他涉案财产进行没收，在开庭中仅围绕申请没收的财产与犯罪的关联事实及证据进行举证、质证。换言之，违法所得没收程序是围绕财产问题展开的程序，并不涉及被告人的犯罪事实及定罪处罚问题；而审判机关在刑事定罪后作出没收判决或罚金的刑事没收程序则首先要对被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪进行判断与确认，在确认行为人成为犯罪分子的身份后，再宣告没收。因此在这一根本区别下，两种程序分别存在着有无替代手段的问题。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中，不得没收与违法所得无关的财物，即便是所谓的返还受害人也不应被允许。其背后的实质是在对物诉讼中不存在其他替代手段，在标的物毁损，灭失或者暂时无法追缴的情况下，不得用犯罪嫌疑人、被告人的合法财产来进行等值没收。例如，犯罪嫌疑人杨某原系国家工作人员，2008年使用个人合法资产在浙江杭州西湖旅游景区附近以2000万元人民币的价格买下高档别墅，随后该不动产持续升值。2013年杨某贪污受贿合计2亿元人民币后携款潜逃，其中贪污公款1亿元人民币，检察机关此时不得兑现价值1亿元人民币（假设该别墅持续升值至该金额）的别墅查封并扣押，因为在尚未对犯罪嫌疑人杨某刑事定罪的情况下，不得侵犯其个人合法财产，虽然这有可能使犯罪嫌疑人及利害关系人紧急转移房产，但这是实现现代法治，尊重并保障个人合法财产权所可能要付出的代价，否则将违反现代法治理念。假设2016年12月，杨某从美国主动自首回国，但是由于其在潜逃期间大量挥霍财产，造成目前赃款无法追回。此时，我们可以在对杨某刑事定罪后以其合法资产抵偿其贪污受贿之额。其背后的实质在于刑事没收是针对行为人而不是标的物，如果标的物已不存在或无法追回，只要罪行已经确定，刑事没收程序有替代手段，可以用合法金钱赔偿或给付，类似于我国刑法中第六十四条规定的“责令退赔”。但是，即便是犯罪分子已经被判处刑罚，依然需要计算其总的犯罪收益和已经追缴的犯罪收益，应以其因事实上或法律上无法追缴的犯罪收益为基准继续追缴或责令退赔，不得以行为人已定罪为由毫无依据地侵犯其合法财产。司法解释对此也有明确的规定，如2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

（二）通过狭义的刑事司法协助的方式

通过狭义的司法协助的方式追赃，主要针对来源于我国的腐败犯罪并且处于中华人民共和国领域外的违法所得，我国向外国提出协助请求或者接受外国的协助请求展开追赃。笔者认为主要包括以下两种，一种是我国作为被请求方，依据双边刑事司法协助条约、共同参加的国际公约或者互惠承诺，根据请求方的请求，提供文件、记录或证据，查询、搜查、冻结或扣押证据，甚至可以在不违背我国法律或者国家主权、安全和社会公共利益的情况下提供其他形式的特殊协助，请求方通过我国的司法协助获取证据，以便在本国通过做出没收犯罪所得或犯罪工具的判决或裁决。第二种途径是我国作为请求方，由中央机关向违法所得所在国即被请求国提出证据材料并据此请求做出没收判决或裁决。在依据上述两种途径做出没收判决或裁决后，双方再依据条约、公约乃至互惠承诺，由资产转入国将财产全部返还给资产来源国或者按照一定的比例返还给来源国。

在刑事司法协助中（此处取狭义概念），原则上不要求“双方可罚原则”，在过去的诸条约中虽然采用了双罚原则，但是在今天对被请求国的法律不认为犯罪的行为，一般也可以实施司法协助。但需要注意的是，双方可罚原则依然可能限制刑事司法协助的开展。如《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》中第三条规定，请求中涉及的犯罪行为如果发生在被请求方管辖范围内，根据其法律并不构成犯罪可以作为被请求方拒绝提供协助的理由之一。尽管这里的表述是“可以”而不是“应当”，但被请求国完全可以以此为理由拒绝开展刑事司法协助。之所以强调上述观点，是因为笔者认为在刑事司法协助中洗钱犯罪可以作为一个突破口。贪腐分子在国外的逃亡生涯往往需要大量的“黑金”铺路，因此，就必须想方设法将在国内的犯罪收益通过空壳公司、地下钱庄、有价证券、期权期货乃至比特币交易等方式跨境洗钱，因此，其犯罪链条就会呈现连续化，从我国延续到资产流入国，因此以贪腐分子洗钱为线索向外国提供证据材料并以此提出没收申请在笔者看来是一个高效的手段。但是，在我国贪腐分子“自洗钱”行为不入罪，也就是说，贪腐分子在实施贪污、受贿行为后通过各种洗钱的方式掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的行为在实践中并不会被定罪，仅被作为对上游犯罪从重处罚的一个酌定量刑情节予以考虑，这一问题已被不少学者所批评。不过，笔者并不认为是因为上游犯罪以重罪的形式吸收了相比较之下较轻的下游洗钱犯罪，而是因为刑法第一百九十一条开始就指明是“明知”，既然是明知，就说明此处并不包括上游犯罪人，这才是符合罪刑法定原则的最佳解释，因为上游犯罪人的明知是不言自明的，此处的明知，当然是针对第三人的。

在国际刑事司法协助中，双重犯罪原则并不是那么的严格，但至少是司法实践中阻碍我国提出刑事司法协助请求的一个潜在隐患，毕竟被请求国可以接受，当然也就意味着可以拒绝。《联合国反腐败公约》第二十三条规定，各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施对犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪，但同时在本条最后第五款中规定，“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”。因此，我国未将自洗钱犯罪行为单独定罪在该公约框架下也是被允许的。但是，为了日后追赃工作的持续深入开展，可以采用不少学者的建议，在我国《刑法》第一百九一条第一款后面增加一款：“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪的行为人对获取的犯罪所得及产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施前款规定的洗钱行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”从而将“自洗钱”的行为与上游犯罪一起纳入定罪处罚的范围。鉴于有关学者对此已有充分的论述，笔者在此不再赘述。

三、结语

综上所述，以国际刑事司法协助的方式开展反腐败追赃存在一些值得关注的问题。在国际反腐败追赃中，如果犯罪分子的赃款赃物已被转移至国外，不应用犯罪分子个人合法财产抵缴应当继续追缴的赃款赃物，尽量使赃款赃物属于犯罪收益的性质持续不间断地保持，通过利用《联合国反腐败公约》等国际刑事司法协助的方式予以追回，避免因两国法律制度的差异而阻碍国际刑事司法合作的开展。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序属于“对物的诉讼”，在标的物毁损，灭失或者暂时无法追缴的情况下，不得用犯罪嫌疑人、被告人的合法财产来进行等值没收；与之不同的是，刑事没收针对的是行为人而不是标的物，如果标的物已不存在或无法追回，只要罪行已经确定，刑事没收程序有替代手段，可以用犯罪分子的合法金钱赔偿或给付。但是，即便是犯罪分子已经被判处刑罚，依然需要计算其总的犯罪收益和已经追缴的犯罪收益，应以其因事实上或法律上无法追缴的犯罪收益为基准继续追缴或责令退赔，不得以行为人已定罪为由毫无依据地侵犯其合法财产，否则难以得到外国的承认与执行。最后，为了便于追赃的顺利开展，可以考虑改变目前“自洗钱”行为不入罪的规定，将自洗钱行为纳入刑法规制范围，以强化对腐败行为的打击和减少国际刑事司法协助中可能存在的阻力。