不实宣传案例裁判解析

王静

【摘 要】 不实宣传是不正当竞争行为中最为常见的一种，2017年新修的《反不正当竞争法》针对现实情况对法条表述进行了相应变动，除了虚假宣传，还增加了“引人误会的宣传”。文章通过对不实宣传司法案例的深入分析，将理论与实务相结合，有助于促进对法条本身的理解，明晰概念间的差异，协助司法者对法条进行更加恰如其分地运用。

【关键词】 商品 虚假宣传 引人误会 虚假交易

一、引言

2017年新修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》对于禁止虚假宣传的法条有所变动，“第八条：经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获得荣誉等作虚假或者引人误会的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”对该法条进行深入分析，何谓“虚假宣传”？何谓“引人误会的宣传”？这两者有区别吗？不能对商品进行虚假宣传，那对商品的赠品进行虚假宣传是否在法条禁止范围内？虚假交易的界限又在哪里？诸如此类的问题数不胜数，需要我們通过司法实践对法条予以解释。

法条往往具有高度浓缩性和概括性，因此对其进行各种形式的解释是法条适用过程中的必要步骤。除了学理上的立法解释、司法解释，搜集司法案例，对案例进行裁判要旨分析也是理解、适用法律条文的重要方法。虽然我国不是判例法国家，判例对司法活动没有法律拘束力，但对我们了解法条含义以及法条适用具有重要的参考意义。本文将通过收集、研读案例来对不实宣传条款中商品、虚假宣传、引人误会的宣传、虚假交易的含义进行更加细致化的解读，以深化对该条款的理解。需要说明的是，因为各个案例的具体情况均有不同，一个案例的规则不一定能适用于其他案例，都具有独特性。

二、裁判要旨解读

（一）商品

赠品也应当被视为在“商品”一词的含义范围内，受相关法律调整

1. 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2012）哈知初字第74号

商品赠品做出虚假或者引人误会的宣传是否属于新《反不正当竞争法》第八条的调整范围？商品赠品的侵权行为或者不正当竞争行为能否被纳入法条中“商品”侵权的含义范围内？本案是一起典型的因赠品侵害他人注册商标专用权引发的纠纷。招商证券公司哈尔滨长江路营业部虽然不是侵权赠品的直接生产商，但其作为委托人，委托他人制作被控侵权物，应对委托制作被控侵权物承担责任。所以招商证券公司哈尔滨长江路营业部未经涉案商标权人许可，没有合法根据地在与涉案注册商标核定使用商品相同的商品上，使用与乐扣乐扣公司涉案注册商标相同的商标，委托制作并在经营中对外赠送被控侵权物，侵犯了涉案注册商标权。招商证券公司哈尔滨长江路营业部应当立即停止侵权行为，停止赠送被控侵权物。

2. 上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第18号

关于本案中被告蓝樽公司销售侵权“宝路”威士忌酒的数量问题，其中双方就属于赠品的539箱“宝路”威士忌酒应不应该被纳入被告侵权销售的“宝路”威士忌酒数量总和展开了争论。对此，法院认为，被告蓝樽公司对该539箱“宝路”威士忌酒属于赠品，尚未提供充足的证据予以证实。且即使该539箱“宝路”威士忌酒属于赠品，被告蓝樽公司的此种行为，也属于商业行为，其结果同样会导致两原告“黑牌”威士忌酒销售数量的减少，损害两原告的合法权益。故法院对被告蓝樽公司称539箱属于赠品，不能作为“宝路”威士忌酒销售数量的辩称意见，不予采信。

（二）虚假宣传

A. 毫无事实根据的虚假宣传，完全没有相应数据可供支撑

1. 最高人民法院（2013）民申字第946号

大部分虚假宣传是指对商品进行毫无事实根据的宣传报道，比如在本案中再审申请人金岳公司、美岳公司生产销售的产品均在中国生产，却故意在被控侵权商品及宣传手册中标注“FROM FRANCE”及来自普罗旺斯字样，完全没有相应的事实基础可供支撑。虽然金岳公司、美岳公司申请再审时称相关公众对该宣传有原料来自法国、品牌来自法国及理念来自法国三种理解，但鉴于其是在被控侵权商品及宣传手册上标注的“FROM FRANCE”及来自普罗旺斯标记，相关公众更有可能作出商品来源于法国的判断。由于金岳公司、美岳公司原审提交的报关单复印件中仅有一款香皂产品从法国进口，且欧舒丹公司对该证据的真实性不予认可，故金岳公司、美岳公司没能提供证据证明其被控侵权商品来源于法国或者法国普罗旺斯地区。在此背景下，金岳公司、美岳公司使用“FROM FRANCE”及来自普罗旺斯标记的方式，容易使相关公众对被控侵权商品的产地产生误解，是对被控侵权商品的产地进行的一种虚假宣传无疑。原审判决据此认定金岳公司、美岳公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，认定事实及适用法律正确。

2. 最高人民法院（2014）民申字第1462号

虚假宣传并不局限于对商品性能、质量、产地等有形因素的不实宣传，对商品商标的虚假冒用毫无疑问也是属于虚假宣传的方式之一。在商品买卖过程中，商标是一种无形资产，存在于消费者心中，形成一种品牌文化。经营者脱离自身产品的实际情况，假冒知名商标进行宣传，冒充驰名品牌进行销售，利用所冒用的商标在消费者心中的良好形象欺骗消费者，也应当被认为是虚假宣传。所以在本案中，最高人民法院同原一、二审法院持相同观念，认为同仁堂科技公司与“乐家老铺”及“乐氏后人”并无任何关联，与“同仁堂”的发展历史更无任何关系，却在其开设的网站上，使用同仁堂公司的影像作为自身的宣传资料，并以乐觉心的名义进行相关介绍，在店铺内墙悬挂“毛主席接见同仁堂传人”的照片，还声称“北京同仁堂至此早已名存实亡”，用广告和不实事实进行虚假宣传、商业诋毁，损害了同仁堂公司的商品声誉和商业信誉，构成不正当竞争，举证责任分配适当，认定事实和适用法律正确。

B. 使用较强感情色彩的词汇或者利用贬损对手的方式对自身产品进行宣传

1. 北京市高级人民法院（2014）高民终字第1832号

此类虚假宣传同上文所述“毫无事实根据、完全没有相应数据支撑”的宣传有细微不同，此类虚假宣传并没有完全虚构自身产品的有形数据指标，也没有冒用他人商标品牌，但往往会在宣传过程中使用大量较强感情色彩的词汇，或者通过贬损对手的方式来抬高自身产品在行业中的地位，对自身产品进行虚假的夸张宣传，虚构自身产品的行业顶尖形象。

本案中，山东宝德龙公司、山东迈宝赫公司、北京迈宝赫公司作为健身器械的经营者，应当知道泰诺健公司产品的品质，也应当知道“泰诺健”的相关权益属于泰诺健公司，其在与泰诺健公司、泰诺健（上海）公司并无关联的情况下，在其所经营的网站以及www.alibaba.com、www.tootoo.com、www.ecplaza.net等第三方网站上发布其可以提供“泰诺健Strength力量器材”，其健身器材“外观和移动动作采用了泰诺健的技术，坚固且时尚”，是“仿制泰诺健产品”，是“泰诺健升级版”等与事实不符的信息，容易导致相关公众产生误解，而且上述行为使山東宝德龙公司、山东迈宝赫公司、北京迈宝赫公司借助他人的商誉宣传自己的产品以提高自身产品的知名度，违背了诚实信用原则，属于虚假宣传，构成不正当竞争，应当承担相应的民事法律责任。

2. 最高人民法院（2016）最高法民申2192号

对此本院认为，首先，泉佳美公司在市场经营活动中使用我国广告法明确禁止使用的“全球独家”“唯一”等最高级别的用语宣传自己，夸大自身企业实力并可能对社会公众产生误导，二审法院认定该行为构成虚假宣传并无不妥。其次，泉佳美公司虽于2013年7月17日获得其“一种无胶硅藻泥建材”发明专利的授权，但并未提交证据证明其相关研发事实。在此情况下，其使用“自2006年自主研发全球独创的‘无胶上墙专利荣获国家多项科技专利受法律保护”的宣传用语，与其实际拥有专利的数量、时间及具体技术方案的内容等事实不符，并可能因其不实宣传而获得不正当竞争优势的结果，二审法院认定该行为构成虚假宣传并不不当。最后，泉佳美公司在其网站之中使用“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”、“真硅藻泥，在泉佳美”的宣传方式，并结合其所称已对其他企业提起诉讼的相关表述，具有明确的指向性，并通过混淆“硅藻泥”与“硅藻泥的无胶上墙技术”两个不同概念，使相关公众可能产生其他企业与硅藻泥有关的产品均为假冒的错误认识。据此，泉佳美公司在生产经营活动中使用的片面的宣传和对比方式、具有歧义性的语言，构成反不正当竞争法所称的引人误解的虚假宣传，二审法院的相关结论具备事实与法律依据，本院予以维持。泉佳美公司虽认为二审法院的相关认定缺乏证据支持，但并未就此明确具体的事实与法律依据，在其未对自身诉讼主张提供证据予以证明的情况下，本院对其所提异议不予支持。

（三）引人误会的宣传

A. 片面陈述真实事实而使人产生误会的宣传

1. 最高人民法院 （2013）民三终字第5号

笔者认为引人误会的宣传和虚假宣传之间最大的差别就在于，虚假宣传中所言内容全为虚构内容，或是虚假的数据，或是虚假的行业形象。而引人误会的宣传则半真半假、真假内容掺杂，即经营方对部分真实信息进行片面化陈述、或者截取只对自己有利的真实情况大肆宣传却将不利情况忽略，说的话虽然有一定数据支撑，但由于其片面性和不准确性，仍旧会产生同虚假宣传类似效果。如本案中上诉人宣称“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义，一审法院对此进行认定并无不当。

2. 最高人民法院（2016）最高法行申4767号

如何判断商业宣传是否会引人误会，应当根据相关公众通常的认知水平和认知能力，结合该宣传本身及组成部分是否容易导致对商品的质量、品质、特点等产生引人误解的认识。实践中，有些宣传活动或者其组成部分虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，不宜将其认定为被新《反不正当竞争法》所禁止的引人误会的商业宣传。本案中被异议商标的主要识别部分为文字“奇宝”，该词并非固有搭配词汇，即使按照“奇”、“宝”各自含义对其进行理解，被异议商标使用在丝织美术品、纺织品壁挂、手绣、丝绒绢画等商品上，根据日常生活经验或相关公众的通常认识，不会对商品质量、品质、特点等产生引人误解的认识。因此，被异议商标不属于商标法第十条第一款第（七）项所规定的具有欺骗性的标志。

B. 私自将自身产品同行业内已有一定影响力的人或物相联系，俗称“蹭知名度”

1. 最高人民法院（2012）知行字第11号

引人误会的另一种表现形式就是，在对商品的宣传过程中附带上某些在本行业内已然具有一定影响力的商品或个人，经营者并不明言两者关系，让消费者在商家的宣传过程中自行将产品同该有影响力的商品或者个人产生联系，从而形成误会，俗称“蹭知名度”。本案中，争议商标由“李兴发”文字及图组成，根据商标评审委员会及一审、二审法院查明的事实，李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，李兴发在1964年带领科研小组摸索出茅台酒三种典型体，使茅台酒的传统工艺得到进一步的认识和完善，勾兑方法更科学，受到贵州省政府、轻工厅的奖励，并在1984年至1992年期间获得了多项荣誉，为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，虽然并没有明言商品是否与李兴发本人有实际联系，但鉴于李兴发在酒行业内已有的巨大影响力，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而产生误解。

2. 最高人民法院（2012）民申字第887号

如何把握引人误会的宣传同正当宣传之间的界限是理解该法律条款的难点问题之一。在本案中，五粮液公司主张天源通海公司构成不正当竞争的行为主要有：天源通海公司在连锁店加盟手册的第一页中，将五粮液公司厂区的大幅照片作为背景和主要画面，把五粮液公司的企业简介与天源通海公司的介绍并列放在一起；在《齐鲁晚报》所做的招商广告中使用“宜宾五粮液股份有限公司”、“五粮液集团有限公司”等字样，采用了较大篇幅宣传五粮液酒及五粮液公司，并宣称品牌制造商是“宜宾五粮液股份有限公司”，品牌运营商是天源通海公司，却未提其仅仅是“锦绣前程”系列酒的山东代理商的事实，等等。最高法认为，从整个经营活动来看，天源通海公司作为锦绣前程系列酒的山东运营商，采取上述宣传方式的目的是为了推广和销售五粮液公司生产的锦绣前程系列酒，而且在宣传中其也表明是五粮液新品的山东运营商，天源通海公司主观上不存在不正当竞争的故意，客观上也没有损害五粮液公司的整体利益。尽管在宣传中用语有不妥之处，但也难以构成引人误解的虚假宣传。故天源通海公司不构成不正当竞争，五粮液公司申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（四）虚假交易

没有真实的交易基础，与市场规律不相符合，为实现非法目的而做出的交易行为

1. 浙江省高级人民法院（2011）浙商外终字第31号

浙江省高级人民法院经审理认为原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。原判对本案存在信用证欺诈的事实认定正确，本案是由虚假设立的离岸公司与盛通公司之间进行的虚假交易，本案没有真实的基础交易，交易仅为实现非法融资的目的；本案受益人伪造单据，提交记载内容虚假的单据，并和盛通公司等串通提交假单据。

2. 吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民终987号

本案中，崔凤以明显低于市场价格的低价将原价29万元的吉FK8090白色奥迪牌车辆转让给孙瀚晨的行为系为逃避债务而特意实施的虚假交易行为。根据孙瀚晨与崔凤办理车辆所有权转移的销售发票，本案诉争车辆交易价格为1万元，且崔凤在一审过程中自认涉案车辆的评估价格及交易价格为1万元，交易时间系2015年12月8日，孙瀚晨提交的2016年12月12日银行取款明细及证人证言不足以证明其向崔凤交付购车款26万元，故本院对其此项上诉主张不予支持。王琪对崔凤享有到期债权，崔凤未履行还款义务，以明显低价将涉案车辆出售给其女婿孙瀚晨，损害王琪的合法权益，原审法院判决撤销崔凤与孙瀚晨之间的车辆转让行为，并无不当。

三、启示与发展趋势

随着时代不断发展，我国的市场竞争日趋激烈，许多经营者在自我宣传的过程中，往往为了最大程度地吸引消费者目光，使用虚假或者引人误会的宣传内容，在损害其他竞争者利益的同时，最终也会侵害到消费者的利益。所以对于不实宣传行为进行法律规制是当前社会发展的必然趋势。根据新《反不正当竞争法》对不实宣传活动这一法条的修正，我們可以发现现如今对于法条解读的要求越来越细致，从原来笼统的“虚假宣传”活动，发展为现在的“虚假宣传”和“引人误会的宣传”，对概念的细化处理一方面便于裁判者对法条的理解，另一方面也是对裁判者司法权力的限制，缩小了裁判者的自由裁量余地。而通过对上述案例进行裁判要旨分析，除了可以帮助我们更加深入地掌握法条和运用法条，同时也让我们看到新《反不正当竞争法》对不当宣传活动的规制力度在不断加强。对于市场上频繁出现的不实宣传活动，除了依赖于法律条文的硬性规制，也应当更重视市场自身在其中起到的约束作用。

（一）加强道德建设，完善市场信用评价机制，充分发挥市场主体自身的约束作用。在发展市场经济的大背景之下，市场主体作为经济活动的活跃者，起着至关重要的作用，如果市场自身缺乏应有的调节约束机制，就会在根本上使得大量不实宣传活动涌现。道德虽然没有法律那般的强制约束力，但其对人类内心的约束所起的作用是法律所无法取代的。所以要重视道德力量的引导作用，建立强效的市场信用评价机制，将信用与商家经营相挂钩，扩大违信者的不法成本，使经营者自己形成诚实守信的自觉和约束力，这样不实宣传等不正当竞争行为才能真正从源头上得到有效的遏制。

（二）根据市场经济发展的新形势，及时出台相应司法解释，完善现行法律中对不实宣传行为的规定。新的《反不正当竞争法》已于2017年颁布，但一部新法的适用缺少不了相应司法解释的指导和细化。所以要及时颁布相应司法解释，增加对不同表现形式下不实宣传行为查处的可操作性，具体到对虚假宣传行为和引人误会的宣传行为的区分规制，明确两者的内涵差异，同时要学会与时俱进，尤其注意增强对利用互联网和新兴自媒体平台进行不实宣传等特殊形式的监督管理。

（三）完善法律之间的衔接，减少不同部门法乃至地方法之间的冲突，维护法律体系的统一。民商法之间多有法律调整重合部分，所以为防遇到这种情况，要首先确立新《反不正当竞争法》在竞争法体系中的基础地位，查处不实宣传行为的时候以新《反不正当竞争法》及其司法解释为最终认定标准。同时注意协调各地方出台的竞争法实施细则之间的统一性，防止有人利用各地规定上的差异采取规避行为。总而言之，将实践中可能会涌现出来的法律规定冲突问题，事先通过对现行法律进行作用领域划分的方式进行预防，各个部门法各司其职才能真正发挥法律的最大调整价值。

（四）理顺不同职能部门的职权范围，建立行之有效的行政执法体系和法律监督体系。首先解决管辖权冲突的问题，就是要将查处不实宣传的部门确定下来。鉴于我国当前的行政体系，机构庞杂，各个政府职能部门之间有时会出现管辖范围重合的尴尬情况，所以为避免这种情况在实际生活中频繁出现，可以根据现实需求，在立法中做出一般与特别的分类规定。对需要设有专门监督检查机关的特定行业做特别规定，由具备专业知识的部门作为监督执法部门，如对药品广告的管理，可以由药监部门同时具备审批权和事后监督检查权，借助其专业性从而达到最佳管理效果。而其余没有必要设立专门监管机关的就全部统一以新《反不正当竞争法》的基本规定为准，即设区的市级以上人民政府监督检查部门。其次，给予不实宣传监管部门以一定的行政权力，必要情况下可以采取某些行政强制措施。例如对于那些不配合监管部门公务执行的行为人，监督机关可实施法律规定的具体保障措施，查封、扣押相关物品等，只有在相关材料提交、出示齐全的情况下才予以返还。这样才能真正让不实宣传监管部门发挥监督和管理实权，净化市场宣传风气，不致于名存实亡，成为一个花瓶部门。