浅论士兵关于执行上级命令的决策分析

王一如

摘 要 在国际刑法中，执行上级命令不免责原则是确立个人刑事责任的条件之一，具有重大意义。但是在实践中，士兵往往因为受到上级胁迫或者认识错误的原因无法或不能不执行命令。在该情况下，如何确立士兵因执行上级命令而违反国际刑法所需承担的责任？本文通过分析上级命令的法律错误、士兵受胁迫和认识错误的条件下法律规制问题，针对“明显不法”和“受胁迫”相关争议问题作出解释，浅论士兵关于执行上级命令的决策分析。文末对我国执行上级命令法律规制问题进行探讨，从多角度说明建立该原则的必要性，以为能推动我国军事法的进一步改革。

关键词 国际刑法 上级命令 免责事由 认识错误 受胁迫

中图分类号：D99

文献标识码：A

一、“执行上级命令不免责”与免责条款的国际刑法背景

（一）“执行上级命令不免责”概述

“执行上级命令不免责”是在对于个人的特定国际犯罪。在法定情形下，不因其遵照上级命令的事由免责。具体要求是：（1）这种行为构成一项战争罪或其他由国际审判机构管辖的国际犯罪;（2）该命令是由上级下达的，下属执行了这项命令;（3）这名下属处于必须服从的法律义务之下，上级是正式地行使权力或者对该下属具有实质性地控制。

在此基础上有两种不同的立场：绝对责任和相对责任。前者指的是行为人根据命令实施犯罪完全不影响他所承担的责任;后者在命令的违法性不明的情况下，行为人可以排除责任。

（二）排除个人国际刑事责任的原则概述

根据《罗马规约》第31条、32条的相关规定，排除个人国际刑事责任的理由有：自我防卫、紧急避险、被迫行为、法律错误、事实错误、精神病和醉酒状态。在国际刑事法的实践中，被迫行为和紧急避险具有合并的趋势，指的是一个人处于一种超出其控制或紧迫的威胁之下，如果不实施犯罪，自身或他人的生命或利益将会受到损害。①法律错误指的是行为人事实上并不知道有法律禁止的存在，且要排除“恶意”的心理因素;事实错误指的是虽然存在违法行为，但是由于行为人真实和合理地错误认为，存在着使自己的行为成为合法的客观情况。

二、士兵拒绝执行上级命令的免责事由

根据《罗马规约》及习惯国际法，执行上级命令在原则上不能成为免除个人刑事责任的事由，只能在排除责任的一般情形下产生作用，尤其是被迫行为和法律上的错误。

（一）命令在法律上的错误

1.命令形式不合法

在下级士兵得到命令的时候，其形式可能出现两种错误，一种是发布主体的不合法，一种是发布程序不合法。

首先，发布命令的主体对于一般士兵来说只能为直接隶属的个人或机关，或是被监督的个人或机关。在发布命令主体错误的情况下，假设士兵不进行拒绝，产生的错误行为由士兵承担，因为这样的不合法情形很容易被察觉且拒绝的成本较低，一般来说越级和旁系上级并没有直接领导下级，对其直接指挥或“威胁”的程度较低，所以这种情况下士兵不能为自己作无罪辩护。

其次，程序的不合法体现在发布命令所需要的流程缺位，上级可能在不正式的场合表达意愿或在争执时发布不合程序的命令，如果下级士兵此时将这样的命令信以为真并且予以实施，造成的后果应有士兵承担。

2.命令内容不合法

《罗马规约》对“执行上级命令不免责”条款最核心的要素就是“明知”和“明显不法”，明显不法是根据美国、加拿大等国家的强烈要求下被提出的，主要是根据《美国军事手册》，考虑下属“在战时纪律的条件下，不能指望能够审慎地权衡所受到的命令具有什么样的法律意义。”故经过协商和谈判，《罗马规约》最终确立危害人类罪和灭绝种族罪是明显不法的，是部分符合绝对责任原则的结果，也被称之为相对责任原则。

根据法律规定，如果行为人有法律上的义务服从命令，且不知道这个命令是违法的，或者这个命令的违法性不明显的，根据《罗马规约》第33条，可以致使责任的免除。

（二）受胁迫和认识错误

在判例法当中，上级命令往往和被迫行為一同提出——上级首次进行命令下达时，可能并不存在对生命或肢体的任何威胁，此时如果下级被要求实施一项国际罪行，就有义务承担法律后果。但是经下级拒绝之后，该命令又被重申，并且同时以生命或肢体损害相威胁，被迫行为的辩护就可以被提出。在实践中比较明显的趋势是，对不同军事级别或行政官阶进行区分，即被迫接受命令人的级别越低，能够进行真正道义选择的可能性越小。

除受胁迫之外，士兵可能面临的问题还有认识错误。其中，“兰德福瑞城堡船案”是一起典型的下级因为事实错误引发的案件。事实错误或法律错误辩护理由的成立都需要否定行为人的主观心理要件，即在收到上级命令的时候，主观上并未对其违法性有相关的认识，导致责任的主观性要求丧失，可以构成免责辩护。实际上作为士兵来说，级别越低，对命令内容的合法性进行甄别的难度越大，但如果将“不知法无罪”的原则运用于判例中，就会导致“普遍不遵守法律的大门被打开了”。

在实践中，对事实或法律的认识错误可以作为下级的辩护理由但需要受到限制，要严格考虑其所处身份、认知水平、发案场景等等各方因素进行考量。特别是出现如同“兰德福瑞城堡船案”中类似Llandovery的超越上级命令的行为，将不再适用认知错误的辩护理由，而按照“绝对责任”进行定罪。

三、士兵拒绝执行上级命令的争议

（一） 如何界定“明显违法”

国际法要求一般的士兵成员不予服从的命令满足以下条件：（1）本人清楚该命令是非法的;（2）命令的违法性在一般人看来是明显违法的。那么何谓明显违法呢？在《国际刑事规约》第33条第二款所提到的“灭绝种族罪”和“危害人类罪”的命令是明显不法的。

而在实践中，如何区别明显不法和不明显不法有着较大的分歧。一是因为灭绝种族罪和危害人类罪涉及的大规模行动通常只要求进行一些小的活动。在这种小活动中，行为人并不总是可能意识到最终的行动目的;二是因为除却国际刑事法规，其他国家内部并没有相关规定，且无法要求士兵对法律做到明确的区分。危害人类罪、灭绝种族罪合称为反人道罪，其与战争罪的区别主要在于程度和范围，作为士兵个人，越下级的士兵视野越小，其所认识到的事实真相也很难让他确立是否“明显违法”的正确认识。

（二）执行上级命令与被胁迫的区别

士兵在接到不法命令的时候如果意识到了其“明显不法”性，并进行抗议、拒绝执行，依据早期军事法会受到严惩，因为在战时很容易拖延战机影响整个团体的战略安排。此时上级做出的合法或非法的“威胁”能否成为士兵免责的理由？

“被胁迫”属于排除刑事责任的一种形式，指的是行为人面临即将死亡的威胁或面临继续或即将遭受严重人身伤害的威胁而被迫事實的行为。在埃尔代莫维奇一案中，下级士兵声称受到了指挥官对其个人和家人的生命威胁，不得不对一批穆斯林进行屠杀。但是法官驳回了他的“被胁迫”辩护，认为其没有达到相应的限度。此案中士兵屠杀了70-100余人，与其受到的模糊的自身生命威胁相比，不具有比例性，故其受胁迫而免责的辩护不成立。②但是在涉及杀害无辜者的行为来说，用受胁迫的辩护理由很难获得成功。其原因在于，人的生命对法律和社会都有首要的意义，任何一个法律体系都会尽其最大可能对其进行保护。仅仅因为受到上级胁迫而杀害无辜者的辩护理由并不是完备的，但可以成为减轻刑罚的条件。

四、我国关于执行上级命令是否免责的考量

截至目前，我国相关法律只有关于军人执行上级命令的明确规定，如《中国人民解放军纪律条令》第41条第5项规定、《刑法》第421条规定的“战时违抗命令罪”、第428条“指挥人员违抗命令罪”、第440条“遗弃武器装备罪”等等，在军中将予以处分乃至取消士官资格的惩罚，刑法上作出三年以上至死刑的刑罚，可见我国军人具有执行上级命令的绝对义务，如果不执行上级命令，将会受到严厉的惩罚。

根据国际刑法对“执行上级命令不免责”的除却事由，以下三点对我国进行相关的立法性改革有着重要意义。

（一）命令的“明显”不法

如德国军事手册规定如果下级认识到了，或是根据当时的情况，很明显依据一般人的常识推断能够认识到其行为构成犯罪，执行上级命令的辩护理由不能被采纳。通过规定命令的“明显”不法可以有效地排除因为下级因法律错误或事实错误对上级指挥进行盲目服从的情况，给予了下级判断上级命令的机会和权利，这对上级命令出现重大事故的排除有着积极的影响。

（二）战争行为的特殊性

在战争的急迫环境下，上级指挥官虽然具有较高的知识认知水平，但不免有因为情绪（如恼怒、激愤、绝望、痛苦等）或者复仇心理所支配的行为。当命令下达时，作为下级能够及时指出问题存在并有效劝阻，将会是一个有效的错误规避。

（三）“违法行为”的溯及力

国际刑法将“执行命令不免责”、“官方身份免除”等原则作为一条完整的责任锁链，将触犯国际刑法的行为人除却推卸责任的可能，以至于犯罪的组织者、指挥者、行为者都能受到法律的制裁，提升了法律的有效性和威慑力。我国法律未规定“执行上级命令责任”的相关条款很大程度上是对下级责任的排除，从而加重上级指挥官的责任。

（四）下级“意识”的法理承认

作为一名下级士兵，如果仅有服从上级命令的相关规定，很容易成为在法理上被排除的“单纯行为人”，没有思想和意识。国际刑事法庭对下级责任进行规定的同时也是在给下级权利的分配，让其不单单成为行为人，而成为权利和义务的结合体，更肯定了其在法律上的主体地位。

五、结语

综上所述，根据现代法律的发展来看，士兵虽然有执行上级命令的义务，但仍有作为士兵的“知晓”因素，对自己执行的任务有具体的判断。执行上级命令不免责原则实际上是赋予了士兵“理性人”的资格主体，如果命令是不法的，就有权指出上级错误并拒绝执行，而不是将错就错，成为执行上级命令的“机器人”。这样的规定有助于军队内部上下互相监督的有利氛围养成，也减少了因为上级错误命令的原由造成无法控制的后果。对于我国来说，及时与国际刑法形成协调，完成执行上级命令不免责的条款设立，将是对我国军队和公务员团体一次巨大的改革。

注释：

①[德]格哈德·韦勒著.王世洲译.国际刑法学原理.商务印书馆.2009.172.

②Prosecutor v. Drazen Erdemovic， Separate and dissenting Opinion of Judge Cassese， in the Appeals Chamber， 7 October 1997（IT-96-22）.15.

参考文献：

[1][美]M·谢里夫·巴西奥尼著.赵秉志、王文华等译.国际刑法导论. 法律出版社.2006.

[2]朱文奇.国际刑事法院与中国.中国人民大学出版社. 2009.

[3]王世洲.现代国际刑法学原理.中国人民公安大学出版社.2009.

[4]王新.国际刑事实体法原论.北京大学出版社.2011.

[5]尹艳琴.试论士兵拒绝执行上级命令及其免责事由.湘潭大学.2015.

[6]谭正义.执行上级命令不免责原则——条件责任与绝对责任的分野与融合. 西安政治学院学报.2008（10）.