论言论自由的限制

2018-08-22罗国书

科学与财富 2018年21期

摘要：言论自由的价值对一个法治社会来说是不言而喻的，其作为人类的一项基本权利，既是其它权利得以实现的重要基础，又是法治社会建设必不可少的元素。但是，言论自由是相对的，是有界限的，而言论自由只有得到适当的限制，才能得到更好的保护。本文旨在通过对言论自由的限度的基本原则、内容以及形式的研究，对相关的限制标准作比较，并借鉴国际经验，建立一个言论自由限制的制度框架。

关键词：言论自由；限制；立法；判例

随着民主宪政的不断深入发展，言论自由也成为法律学术界和实务界炙手可热的价值追求。因此，言论自由的限制的问题也相应地被提出来，如刑法中的诽谤罪，民法中的隐私权等，都属于对言论自由的限制。言论自由应当受到限制是毋庸置疑的，但是过多的限制会造成对言论自由权的破坏和侵犯。对言论自由的限制的限度不明确，容易剥夺人民特别是少数人的权利，同时也容易造成审判实践的尴尬场面。所以，在限制言论自由的基础上，应当给予这个限制一个限度，而在一定的范围内对言论自由进行限制事实上是有利于维护言论自由权，也有利于处理公权与私权的界限问题。

一、言论自由限制的法理基础

言论自由，又被称为表达自由，学术界对言论自由的含义的表述，尽管是不尽相同的，但是其核心意思并没有多大的变化。言论自由是指“把所见所闻所思的按照一定的方式和形式表现于外的自由”[1]。由于学术界对言论自由的概念的成熟定义，在此，笔者就不再对此赘述了，而要把笔锋转向言论自由限制的法理基础上，进行更为细致的讨论。

（一）言论自由限制的价值

密尔在其著作《论自由》中的第二章论述了言论自由的价值。在整个篇幅中，出现最多的是真理二字，因为密尔认为，言论自由是人类发现真理、追求真理的重要手段，即言论自由的一个很重要的价值是发现真理[2]。另外，言论自由还会促进社会民主的发展，并且能够使个体自我完善[3]。但是，并不能因为言论自由有如此价值而对其放任，并放弃任何关于言论自由的限制。言论自由是一种权利，即以实现某种利益为目标。在利益关系中，利益与利益之间容易引起冲突，甚至一种利益会侵吞另一种利益，造成自然生成的秩序的破坏。利益没有优劣之分，只有在某种环境下的利益让位的问题，对于言论自由权利而言，就是限制自由。况且，对言论自由的限制也是有其內在价值。其最终目的不是为了限制言论自由而探讨如何、怎样限制言论，所有的研究和分析都最终指向一个目标：更好地保护言论自由的实现[4]。因此，对言论自由限制的最核心的价值，就是更好地对言论自由进行保护。

限制言论自由，可以防止放任对公共利益的损害和社会道德的败坏。负面言论是对公共利益和其他个人利益潜在的威胁，是影响社会秩序的重要力量，因此限制负面的言论就是秩序的维护和对其他正当利益的保护[5]。再者，限制言论自由是真正促进社会民主的力量。托克维尔担忧的“多数人暴政”是民主社会的一种畸形，而这往往是言论自由权利的泛滥引起的波澜。于此，限制言论自由正好就是对民主价值的维护，是推动真正民主的力量，是防止“多数人暴政”的重要手段。最为重要的一点是，限制言论自由正是促使公民对言论自由权利的反思的思想根源，是推动公民社会法律思维改革或转变的极为关键的因素。

（二）言论自由限制的必要性

由于对言论自由的限制是存在价值的，因此，对言论自由的限制就成为一种必然。当然，此处之限制是指适度的限制，可究竟何为适度，乃是本文的主旨之一，下文自有论述。如同每一种权利一样，言论自由是应当存在一定的界限的，在某种程度上是相对的。言论自由是一个关系范畴，关系到自己与他人的问题，简而言之就是涉己与涉他的问题，没有他己之分，便无从谈起自由以及自由之边界。关于涉他的定义，是指包括他人和公共利益。己、他、公共利益三者，可以组成了一个关系网，是社会运行的一个基本模式和基本元素。因此，对自由的限制问题就是三者之间的利益配置问题，同时也是三者的或者整个社会的运行秩序问题。每一个整体都有一种规则，为了达到一种平衡与和谐，关键的一点就是利益的衡量和让渡的问题。事物有轻重，当其处于不一样的环境之下时，几乎都会发生量变甚至质变。因此，对言论自由的限制的必要性就是利益平衡和秩序维护。

对言论自由的滥用或放任，往往会造成一系列的问题。如果每个人都想获得“无限制的自由”，那么人们得到的将是“极端不自由”[6]。而这当然就是言论自由限制的必要性，同时也是限制言论自由的重要法理基础。

二、言论自由限制的原则

（一）伤害原则

伤害原则是功利主义者密尔在其著作《论自由》中所提的关于言论自由的限制的标准。严复把密尔的《论自由》翻译成《群己权界论》，其精辟地把这本书的主旨概况出来，并且在揭示功利主义哲学观的范畴内，进一步解释“自由”二字的深刻内涵。功利主义与先验主义有明显的对比性，它的评价标准是后果，即由后果的好坏来决定行为的性质。只要存在对个人或公众的明确的损害或明确损害的危险，事情就超出了自由的范围，而属于道德或法律的范畴了[7]。在此密尔明确地表明，只有存在对他人或公众的利益的损害或者损害的危险，才能用法律和道德来限制，否则，这一损害就是偶然的，即使造成了不便，也要为了人类自由而应当承受该不便。在功利主义的哲学观里，简单的概况就是大利益高于小利益，自我利益不能侵犯他人与公共利益。

要理解密尔的伤害原则关于限制言论自由的应用，可以从后果与和范围入手。从后果而言，限制言论自由的前提是言论自由造成了实质性的损害后果；从范围来说是涉他行为[8]。伤害原则作为一种对言论自由的限制的标准，为法律实践中的自由裁量提供了一个很好的参考。同时，这一原则在一定范围内对言论自由的滥用提出了挑战和解决方案。尽管没有更加统一的标准，但也确实是这一研究领域的模范。但是，密尔的伤害原则并非那么明确，它的模糊也造成了一定的困惑。对于“明确的损害”和“明确损害的危险”的评价是没有一个更加具体的标准的，因此也为这一原则的应用留下了很大的空间。在具体适用这一原则的过程中，首要的步骤是判断什么样的情况才能算是“明确的损害”和“明确损害的危险”。因此表面看似很好界定的群己界限，会由于人们迥异的价值观而导致众多的冲突[9]。

（二）公共利益原则

人类是以群体性生活方式来进行生活的，因此，在人类交流的过程中形成了公共利益和公共福祉的概念。在传统意见上，几乎都会认为个人利益应当让位于公共利益，即当个人利益与公共利益发生冲突之时，应当全面衡量利弊，站在全局的角度上选择公共利益。因为公共利益关乎整个社会，是人类社会发展的一个重要基础。每个人的权利都有可能与公共利益产生摩擦，个人之手应当止于公共利益之处。费斯认为“言论自由”本身就包含着对自由的组织化与结构化的含义，因此也应当存在限制与容纳的问题，也正基于此为了维护国家安全或公共秩序而进行的言论管制才是被允许，而这种管制追求民主的价值。在对言论自由及其危害作出估量与权衡之时，不能忘记去预期国家会适用其相当的权利来促进民主社会的核心目标——平等[10]。

另一个问题是，随着人类社会的更加频繁、更大范围地交往和互动，人类的利益纠缠越来越复杂。在一定的状态下，个人利益与公共利益难分难解。那么，区分二者的意义只在于范围的宽广而已，事实上能够起到的作用是没有想象中那样大的。况且，现代人权发展逐渐完善，所谓的个人权利让位于公共权利的观点受到挑战，而是有更多的人信仰人权，坚持人权至上。言论自由权作为人类最基本的权利之一，同样是受到人类社会的高度重视。

（三）明显而即刻危险原则

明显而即刻危险原则是霍姆斯大法官在“申克诉美国案”中提出来的，这一原则偏离了美国最高院轻视言论自由价值的传统[11]。明显而即刻危险原则在后来美国最高院审理的案件中得到了进一步发展，并更加成熟地被得到应用。这一原则，既是对言论自由的限制，更是对言论自由的保护。它所揭示的是一种状态，是在一个明显而又即刻危险状态下才能对言论自由采取限制措施，换言之，当言论自由造成一种明显而又即刻的危险状态之时，就没有必要再对言论自由进行保护了。但是，霍姆斯这种表述含糊的说法同样造成了极大的困惑。言论自由在明显而即刻的危险状态下，得到保护的范围有多大，而什么样的危险才能够算得上明显而即刻的而得到追惩。事实上，还是没有找到一个明确的标准。因此这一原则在实际应用上是受到很大的质疑的。经过实践的不断检验，明显而即刻的原则得到了发展和完善。霍姆斯在“艾布拉姆斯诉合众国案”会同布兰代斯大法官投了反对票，提出了异议意见。在异议意见中，霍姆斯重申“明顯而即刻的危险”原则的同时，还增加了两个新的形容词：“迫在眉睫”和“刻不容缓”[12]。

紧接着，“明显而即刻危险”原则在“吉特洛诉纽约州案”和“惠特尼诉加利福尼亚州案”中得到了进一步的发展以及最终完善[13]。每一个案件的立场，对于言论自由的捍卫的态度都更加明确，并且对“明显而即刻危险”原则的阐述都更加深入和明确。对这一原则的适用，也变得越来越严格和谨慎。尽管在后来的司法实践中对这一原则的适用还存在相当的争议，但“明显而即刻危险”原则却也成为判定言论自由限制的重要标准，其影响力持续至今。

（四）实际恶意原则

“恶意”在法学范畴中属于行为人的主观方面，是追究行为人可责性的重要因素。“实际恶意”原则源自“《纽约时报》诉沙利文案”，其含义是“当诽谤性陈述被发表时，传播者或者明知它们是虚假的，或者漠然不顾事实真相，换言之，传播者严重怀疑陈述的真实性”[14]。需要特别注意的两个词是“明知虚假”和“漠然不顾事实真相”，这是“恶意”主观心理存在的认定依据。在限制言论自由的评价上，这一原则无疑是具有更高标准的。该原则在今天主要适用于原告作为公共官员或者公众人物的诽谤案件。在这里，要对公共官员和公众人物进行更进一步的了解，而又为什么该原则只对以公共官员和公众人物作为原告的诉讼适用？由上述案件的判决意见可以看出，大法官认为公共官员应当被视为“坚忍不拔”之人，其名誉受损并不意味着要以压制言论自由为代价，同样，公民应当享有批判官员的权利，如同官员要尽管理社会的责任一样，因为没有关于政府官员和公共事务的讨论，国家就不可能存在于自由当中，但是公共讨论应当止于实际恶意之外，否则就构成了诽谤[15]。在1967年“柯蒂斯出版公司诉巴茨案”和“美联社诉沃克案”中第一次将实际恶意原则推广至以公众人物为原告的诉讼中[16]。

但是，和公共官员与公众人物不同的是普通人不能够对解决公共事务问题产生重大的影响。那么对于他们的言论自由的限制标准应当是不一样的。在“格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案”中，美国最高法院给出了意见。判决认为，格茨是个普通人，应当比公众人物更加受到保护，因此而提出普通个人原告只需证明被告有过失，即可获得法律救济[17]。这就是实际恶意原则的一种扩散，是对普通个人隐私权利的保护，同时也是对言论者的一种更为严厉的限制。实际恶意原则作为限制言论自由的一种标准，更加完善了限制言论自由的理论体系，推动相关司法进步。

三、言论自由限制的制度构建

建立一个制度，是对言论自由权利的规范，同时也是研究言论自由的界限的重要手段。建立制度，主要解决的是应当在什么情况下限制言论自由，即限制哪些言论的自由，限制什么样的言论，限制的形式有哪些，最后就是限制的方法是什么。

（一）言论自由限制的内容

言论所涉及的内容不只是传统观念上的文字和声音表达，而应当包括有一些象征性语言，如图像、音乐、雕塑等等[18]。根据宪法的规定，言论自由还应当包括有政治领域中的出版、结社、集会、游行、示威自由，甚至还经济、科技以及文化交流等方面涉及言论自由的方面[19]。由此可见，言论自由的内容范围是十分宽广的，把握好言论中应当被限制自由传播的那部分的内容尤为重要。无论是以哪一种形式表达出来的言论内容，笔者认为都不应该一概限制，而首先着手去做的是分辨言论的性质，简而言之，就是分辨出所表达的言论是好的还是坏的，是正面的还是负面的。

美国最高法院所认定的属于定义明确、限制严格的言论包括淫秽言论、粗话、诽谤言论、侮辱或好斗话语[20]，而其实在几乎所有种类的法律实践中，以上这几种言论都应当是被限制的。除了以上确定性的言论类型，接着就是根据前面部分所介绍的限制言论自由的几个原则来确定限制的言论的范围。在此应当注意的是，在实践当中，所列举集中原则往往会交叉运用，以达到最优的评价，从而选择出适当的限制内容。

（二）言论自由限制的形式

言论自由限制的形式主要是关于言论的时间限制、地点限制、主体限制等，需要明确的是，限制的形式往往与限制的内容密切相关，内容和形式又往往是需要结合应用的。如在战争时期，是不允许在军队里散播反对战争的言论的，否则就有可能构成战时造谣惑众罪或者战时造谣扰乱军心罪。其中，“战争时期”就是时间的限制，“军队”就是作为特定的地点来限制言论的传播，那么，属于限制的言论的内容就是“反对战争”，而这就是明显的内容与形式的结合应用。再如，根据我国刑法规定，被判处管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，……遵守执行机关关于会客的规定”。那么，被判处管制以上刑罚的犯罪分子更是被剥夺了言论自由的权利。甚至根据刑事诉讼法的规定，责令被取保候审的犯罪嫌疑人或被告人，不得与特定的人员会见或通信，这也在一定的范围内限制了言论自由权利及其主体范围。

从实践历史而言，限制时间、地点的规则是从审查政府核准集会、游行、示威和布置纠察线的制度中发展起来的，这就指示着政府在行使裁量之时，应当公正和中立，也就是说不涉及表达的内容[21]。对于这种程序性的审查，就应当是排除了事前限制的方法的。这一规则发展至今，已经得到了更大范围的应用了。但是，要具体地把所有的关于言论自由的时间限制、地点限制、主体限制等详尽地罗列出来，那并不仅仅是一项法律工程的问题，而更像是一个美丽的误会，也就是说，这并不可能做得到，也不应该去做。笔者认为，要构建一个限制的言论自由的制度，是从框架出发，至框架而止的。因此，对于制度框架内的因素是不能固定下来的，而应当从实际出发，在框架内寻找答案，然后再慢慢充实这个框架。

（三）言论自由限制的方法

1、事前限制及其评价

事前限制是指：“任何言论、报纸和书籍未经政府事先批准和核发执照不得发表和出版发行”[22]。事前限制最明目张胆的形式就是针对出版的法庭禁止令，因此与新闻自由密切相关，当然还会有其他形式，如针对传播者的许可制以及政府实施的非正式强制如公开谴责等[23]。事前限制比较容易导致公共权力的膨胀，而令言论自由权萎缩。公共权力所及之处，言论自由就有可能被剥夺。传统观点认为，公共权力的扩张，不应当以言论自由权利为代价。由于公共权力的自由裁量权限大，可能会造成一种现象，即公权力来控制是否应该存在言论，存在怎么样的言论。于此，很明显的是，公权力不可能再受到监督，因为公众所言即为公权力所言，即自我对话，从根本而言，这是对言论自由的极大限制甚至是侵害。在反对事前限制方法的最著名的案件就是“尼尔诉明尼苏达州案”，也正是此案确认了事前限制违反了美国宪法第一修正案[24]。

但是，事前限制并非没有任何的价值，我国目前采取的态度就倾向于支持事前限制的方法。最为明显的好处是，事前限制能够极好地预防其它权利被侵害，对于维护社会秩序以及抑制言论的发面价值发挥着不可替代的作用。由此可预见，事前限制的经济效益可能会更高。并且，事前限制的方法更有利于收集证据等，更好地提高司法实践的效率。可无论怎样，选择一种限制方法，最终还是取决于社会或国家的法律價值观，并且依据实际情况，毕竟盲目效仿所带来的后果会更加糟糕。

2、事后限制及其评价

事后限制又称为“事后惩罚”，是指在行为人发表言论后再由有关机关对其作出评价，对于违反法律法规的言论进行惩罚。事后限制方法普遍被认为是对负面言论阻止的一种更加可以接受的方法，西方大多数国家都采取事后限制的方法。这是一个趋势，也是对该方法的正面的价值判断。但是，对此也存在着不同的意见。以美国宪法学家麦顿为代表的一批法学家就不认同事后惩罚的法律价值，麦顿用法律的经济分析理论提出了他的不同的意见。他认为在治罪方面，事前限制和事后限制并无异样，事后限制甚至没有达到更好的效果，但却对言论产生极强的限制作用；并且，事后惩罚的方法造成了更大的经济消耗[25]。由于事后惩罚注重的是威慑，而威慑所造成的巨大成本往往是由于惩罚过程中的法律活动的频繁操作产生的。并如麦顿所言，事后惩罚更加容易造成对思想的限制，这是比惩罚言论更为严重的附加品。对于这一批法学家的担忧，法律理论和实务界也对此引起了重视，并且因此也引起了公众的反思。

事实上，事前限制和事后限制的利弊界限并没有那么清晰的，不然关于它们的争论就不会如此激烈，并且至此也没有一个确定答案。更值得我们去反思的是，我们不应该一味地否定某一种方法，先入为主，而是要运用辩证分析法，具体问题具体分析。笔者认为，只有综合两者的利弊，结合运用，才能更好地对言论自由权利作出最好的保护，才能更好地限制负面的言论。

作者简介：罗国书（1991.7-）广东肇庆人，硕士生，就读于广东财经大学法学院，研究方向：宪法与行政法学。

注：

〔1〕侯健：《言论自由及其限度》，《北大法律评论》（2000），第三卷，第二辑，62-127页。

〔2〕[英]密尔：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010年版，第17-58页。

〔3〕陈霞：《密尔言论自由的价值与限度》，《哲学论丛》，2014年第10期。

〔4〕李炳烁：《言论自由的限度理论》，《江苏大学学报》（社会科学版），2005年9月，第7卷，第5期。

〔5〕孙颖：《表达自由的宪法保障与限制》，《天津市经理学院学报》2014年第2期。

〔6〕李石：《自由：公共领域的私人空间》，广东教育出版社2012年版，第3页。

〔7〕 [英]密尔：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010年版，第86页。

〔8〕陈霞：《密尔言论自由的价值与限度》，《哲学论丛》，2014年第10期。

〔9〕陈霞：《密尔言论自由的价值与限度》，《哲学论丛》，2014年第10期。

〔10〕[美]欧文·M.费斯：《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，第16-25页。