探析商业银行隐形“刚兑”之法律监管与风险抑制

2018-08-21王楠

法制与社会 2018年20期

王楠

摘要近年来我国的金融市场保持着快速发展的势头，资产管理业务全面开花，由于缺乏统一的管理办法和协同监管，不同的金融机构在经营资管业务的管理规则和监管标准并不一致，导致监管套利、刚性兑付、多层嵌套等问题频频出现，屡见报端，金融市场风险与道德风险的不断积累催生了《资管新规》的重磅落地。本文聚焦于《资管新规》视域下，试探析破“刚兑”监管的高压态势下，商业银行经营业务中绕开监管，变相“刚兑”的合规性缺失的法律监管问题。

关键词商业银行刚兑法律监管风险抑制

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.152

剛性兑付偏离信用托付资产管理的本质，与资管产品高收益对应高风险的市场规律相悖。《资管新规》中规定严格控制保本理财和承诺收益，对资管产品实行净值化管理，注重打破刚性兑付以及强调“金融机构不得以任何形式垫资兑付”。在破“刚兑”的监管高压之下，商业银行业务中保本理财产品首先受到了巨大冲击。

一、变相保本、刚性兑付改头换面后又粉墨登场

在高压监管态势下，保本理财退出历史舞台成为必然，商业银行将发展保本理财的替代产品转向表内业务，不断拓展新的疆域，结构性存款成为众多商业银行力推的产品。结构性存款，从形式上来看，即是“本金+期权”的结构，带有浮动收益;从概念上来看即是指在普通存款的基础上，运用金融衍生工具，将投资与利率、汇率、股票价格、商品价格、信用、指数及其他金融类或非金融类标的物挂钩的金融产品，使存款人在承担一定风险的基础上获得更高收益的业务产品。由此可以看出，存款既与属表于外业务的理财产品相区别也不同于传统意义上的储蓄存款业务。结构性存款业务是金融管制逐渐放开、金融创新层出不穷、商业银行跨业经营的产物。

商业银行发行结构性存款本应该是吸引不同偏好的客户群体来谋求业务经营的转型升级和扩展更多的利润的来源，但在结构性存款被商业银行作为力推产品而呈现爆发式增长的背后，各种违规操作暗流涌动。诸如通过自创金融衍生工具的方式将基础资产包装成为期权再嵌套进结构性存款中，以类似对赌协议的形式设置一个必然发生或者几近必然发生的预设条件来作为实现固定利率的成就条件。换言之，即是将没有实质进行结构性的操作，通过设置“假结构”的方式把原本具有风险、存在不确定性的收益固定成了确定的、不带浮动的收益并以此来绕过监管，违规套利。

二、商业银行违规操作结构性存款、“高息揽储”的法律规制之口袋条款

商业银行力推结构性存款作为保本理财在表内业务中的替代品，甚至设置虚假结构进行变相“刚兑”来实现“高息揽储”的目的，以达到绕过新规，监管套利的效果。实际上，商业银行的类似操作也并非涉足法律监管的真空地带。《中华人民共和国商业银行法》第四十七条规定“不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，显然，结构性存款中违规操作、固定收益、变相“刚兑”、“高息揽储”的情形属于第四十七条中的“采取不正当手段吸收存款”这一口袋条款。第七十四条第三款规定了包括该种操作在内的相关法律责任，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”之情形的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得……吊销其经营许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

当法律规定中对于商业银行违规揽储、监管套利的行为明确提出了限制，商业银行开拓业务过程中仍纷纷“铤而走险”除却对于口袋条款震慑力的敏感度偏低外，商业银行与购买者或投资者长期以来形成的法律关系中角色的偏颇定位以及缺少与法律规定配合良好的监管机制和实地操作不失为相当重要的因素。

三、法律关系中角色的准确定位是提供服务合法的先决条件

1.就传统意义上的储蓄业务而言，当储户将存款存放进银行的个人账户中，可以理解成为储户与商业银行之间成立了合同之债，形成债权债务关系。“欠债还钱，天经地义”，因而商业银行在与储户之间成立的合同中作为债务人根据法律或合同﹑契约的规定，在借债关系中对债权人负有偿还义务。

2.在资产管理中，当投资者委托商业银行代替自己理财时，商业银行与投资者之间形成的相当于委托人与受托人的关系而并非债权人与债务人的关系。明确商业银行在不同业务经营中与相对人形成不同的法律关系，拥有不同的角色定位，承担不同的义务是向投资者提供的服务具有合法性的基础。

也就是说，在商业银行经营资管、理财业务时与表内储蓄业务具有本质上的区别，其没有法定或者契约、合同约定的偿还义务，即并不能够保证一定数量、一定收益的偿还给投资者，在投资者与商业银行形成了委托理财法律关系也就表征了投资者对于其中存在风险性具有认识并做出以既愿意享受其可能来带的收益同时也愿意承受其可能带来的损失为内容的意思表示。但这并不意味着对商业银行课以更少的义务，使投资者承担更多的风险。《资管新规》第八条列举了受托人应该履行的义务十一条，其中十个具体条款外加一个兜底性条款，比如第八条的第一段：“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守……有效防范和控制风险。”再如“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行……承担赔偿责任。” 其中，“审慎经营”、“勤勉尽责”显示出监管者对受托人的谨慎投资义务的重视。

3.对于结构性存款，笔者认为商业银行对于结构性存款购买者最重要的就是信息披露义务。向投资者如实告知结构性存款的优势和劣势，结构性存款的种类，该存款的结构占比，交易规则，预期风险，以及与之挂钩的金融衍生工具行情等等。一些商业银行为了推销产品往往在阐述其潜在收益时潜在将一款结构性存款的最高收益作为卖点和宣传的着力点，而对产品风险避而不谈。如此一来，对于许多投资敏感性较低的普通投资者而言，无疑会被产品说明中宣传的高收益、高回报所吸引，忽视了其中的高风险而奋不顾身的盲目投机。商业银行除了在结构性存款发行期的条款说明书中存在夸大收益回避风险之外，在产品存续期内的信息披露义务履行中往往也存在瑕疵，基于金融市场的活跃性与动态性，产品市场的相关走势、风险评估、止损策略等信息就变得尤为重要。因此，对结构性存款的产品如实告知以及履约过程中相关动态信息的跟进、实时监控与情势变更时的最佳策略是商业银行基于诚实信用原则应当承担的义务并且贯穿于整个结构性存款产品缔约与履约全过程。

四、關于风险抑制和法律监管的路径

1.《资管新规》的出台带来打破刚性兑付的监管高压，刚性兑付退出历史舞台是大势所趋。新规中为金融机构资管业务破“刚兑”设立了合理的过渡期限，在此期间，允许以存量产品为限实施原有操作范式，逐步过渡并进一步对产品存量进行合理压缩。应特别注意的是，对于商业银行处在破“刚兑”过渡期的资管行为仍当密切注意、实时监测，根据数据和经济指标的动态信息掌握其老产品的实时存量，防止商业银行在过渡期内相对灵活宽松的监管区间中有恃无恐，对隐形“刚兑”的规则逐步清除与资管产业之外的这一要求消极作为甚至规避监管，另寻途径加大存量。这样一来，过渡期结束时基本消除刚性兑付资管业务的愿景能否实现不得而知，还有可能出现断崖现象，带来系统性的隐患。因此，对于商业银行在过渡期内的业务的转型、交割理念的重塑以及稳步实现破除刚性兑付的预案对策都应当成为法律直接或间接的监管内容以保证风险的防范和抑制。

2.对于设置“假结构”使结构性存款沦为高息揽储的工具以及刚性兑付在表内完全的替代品的违规操作采取零容忍。打着结构性存款之名，却没有实质性的结构操作，将带有浮动收益特性的结构性存款通过包装及其他技术手段稳定成为利率固定、收益固定的保本产品。通过违规操作结构性存款满足风险偏好客户群的保本需要看似是有利于客户的操作手段，实则不然。一方面客户对于结构性存款具体投入运营于何种产业、何种金融衍生工具并不知情，侵犯了客户的知情权和自主选择权。另一方面，客户承担了按照正规的结构操作投资于金融衍生品可获得更高收益、更高回报可能性的机会成本。这对于客户来说就是不公平的，金融交易市场鼓励交易和资金的融通流动性，但也不能罔顾公平，更不能漠视风险和隐患，对于变相“刚兑”，“高息揽储”的商业银行违规操作问题监管机构当责令改正并要求其承担相应的法律责任。

3.采用双保险的法律法规条款结构，穷尽负面清单的法律条文模式对于打击规避监管、累积金融风险的行为也是有较强震慑力的。如笔者在前文中阐述过的，主体在参照法律对自身行为进行法律评价时对于口袋条款的敏感度远不如列举式条款。金融市场创新活力迸发，新兴业态层出不穷，加上本身操作程序的繁琐复杂，给监管带来极大难度。因而，以既有的一般性的法律规则作为对金融机构行为进行法律评价的核心标准，运用穷尽负面清单的方式将金融司法规制中绝对排斥的禁止性动作予以说明。这样就相当于为金融司法规制中打下双重保险的印记，双管齐下的同时，全力建设更加民主化、更具包容性的法治金融的市场环境。如此一来，就可以为商业银行等金融机构的行为动作划定了一条明确刚性的不能触碰的法律底线，同时既有的金融法律规则可发挥其天然具有的导向性和纲领性的作用。现存的一般性法律规则有着兼具规范调整限制以及合理可容纳空间富有弹性的特点，使得商业银行等金融机构可以在明确法律负面清单的列举行为之时便对自身的业务范围、经营活动、嵌套层级、结算流程、兑付方式有了相当程度的心理预期，可以在不触碰底线的区域内沿着横向与纵向两种维度上进行创新，挖掘金融市场的潜在价值。

4.资管业务也好，结构性存款也罢，均应回归本源，在轨道内运行。将理财与银行资产负债表进行严格隔离，让理财产品回归委托管理资产的本质，由委托合同重建双方的权利与义务。加强合格投资者教育。在统一资产管理业务监管规则的基础上，统一投资者门槛和风险定级，强化合格投资者教育。完善委托理财合同的条款，合理限定双方的权利和义务，要求受托人严格按照理财合同约定的义务进行代客投资与管理，明确委托人承担相应投资管理过程中的风险责任。

五、结论

《资管新规》的落地吹响了新时代的号角，致力于规范金融市场乱象，实行公平的市场准入和监管，最大程度地消除监管套利空间。商业银行拜托声誉风险，得到良好口碑的关键在于，管理人主动资产管理能力和渠道方的资金募集能力，绝不是那些规避监管、违规操作、变相揽储的能力。商业银行在业务中遵守法律规定，不是绕开监管，而是将监管作为保护伞，在安全稳定环境中发展金融，以更好地服务实体经济。