论孤儿作品的利用与保护

2018-08-21陈嘉敏

法制与社会 2018年20期

陈嘉敏

摘要孤儿作品的保护与利用在世界范围内引起了广泛关注，但目前各国对于孤儿作品还无统一定义。孤儿作品问题的产生一方面是著作权自身原因及网络技术发展的影响，另一方面是由于我国关于孤儿作品的制度并不完善。本文通过分析各国孤儿作品立法模式及我国立法规定，探寻我国孤儿作品问题的解决方案。

关键词孤儿作品限制救济著作权

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.236

信息时代下网络技术的迅猛发展刺激了著作权的利用和发展，数字图书馆进程加快，以网络方式出版作品的新的商业模式出现，与此同时，著作权保护问题也逐渐凸显。由于著作权不以登记为条件且保护期长，在网络环境下作者身份信息更加隐匿，著作权转让等问题的存在，相当数量的作品保护期未届满，而著作权人身份不明，或者知道身份却无法联系。此类作品即为“孤儿作品”。孤儿作品难以取得著作人许可，若无法利用，则作品的社会价值无法发挥，严重阻碍了数字化进程和文化产业的繁荣。如何协调孤儿作品的著作权保护和作品利用之间的关系，成为我国《著作权法》修改的重要议题。

一、孤儿作品的定义及特征

“孤儿作品”（Orphan Works）一词源于美国。2006年美国版权局在《关于孤儿作品的报告》指出，“孤儿作品用来描述使用的该作品仍处于著作权保护期限内，而著作权人身份不明或者无法联系的情况” 。欧盟议会和理事会于2012年颁布的《关于许可使用欧洲经济区成员国孤儿作品的指令》（下简称《指令》）在此基础上进一步界定了孤儿作品使用者和作品范围，作出如下定义：“使用者出于公共利益，使用书本期刊、报纸杂志、视听作品、录音制品等仍处于著作权保护期内的作品，经过勤勉检索（Diligent Search）并将检索情况记录在案，而无法确定著作权人身份或无法找到其人，则该作品为孤儿作品” 。英国知识产权局2014年修改《版权、外观设计和专利法》，引入孤儿作品制度，其中将孤儿作品定义为“著作权人仅为一人，无法确认该人身份或无法联系的作品;著作权人为多人，经过勤勉检索并将检索情况记录在案，而所有的著作权人都无法确认身份或无法联系的作品” 。虽未有统一的定义，但《指令》关于孤儿作品的规定较完善，所以现有研究中多采取其定义。

综上所述，孤儿作品的特征可归纳为：第一，该作品仍处于著作权保护期限内，使用作品需经著作权人许可;第二，著作权人身份不明或身份确定而无法联系;第三，使用人履行了勤勉检索义务后依旧无果。

二、孤儿作品产生原因

影响孤儿作品产生的因素并不单一，著作权自动取得原则和较长保护期是关键原因，此外，网络技术的迅速发展也使孤儿作品问题愈加突出。

（一）著作权自动取得和较长保护期

1908年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定，任何形式化要件或手续不得成为享有和行使著作权的条件，即取消注册制度，代之以自动取得制度，作品自创作完成即自动享有著作权。并规定作品的保护期限（除特定人身权外）为作者生前及死后五十年。加入《伯尔尼公约》的国家都须遵守公约规定，因此世界上绝大多数国家都参照公约建立和修改本国著作权制度。美国于1976年废除以登记为前提的著作权取得制度，确立了自动取得制度，与公约保持一致，并将保护期限延长至死后七十年。我国在著作权取得和保护期等方面始终符合公约的规定，《著作权法》第二条及《著作权法实施条例》第六条都规定了自动取得原则，《著作权法》第二十一条则规定了保护期。著作权不须登记，增加了使用人查询著作权人身份的难度。而较长保护期内著作权可能经过多次转让，或著作权人住所和其他联系方式发生变更，则更难与著作权人联系。

（二）网络技术的发展

作者享有署名权，有匿名或署假名的权利，导致作者真实身份不易为人所知。而在網络环境下，作者只需在网站上注册即可发表作品，发表方式简单，刺激了大量作品的产生，同时作者的身份更加隐匿。并且网络传播方式突破了传统的纸质传播方式，有着复制容易、传播速度快、传播方式便捷、传播成本低等特点，作品经过多次使用、转载后，原作者的信息大多被修改或删除，使用者无从考察作品出处，也就更难取得使用许可。

（三）著作权集体管理制度不完善

作品利用的许可一般可由高度发达的集体管理组织代著作权人行使，由此使用人可避免单独查找著作权人信息，减少“孤儿作品”产生可能。中国著作权集体管理组织起步晚，代表作品有限，仅有音乐、音像、文字、摄影和电影五家著作权集体管理组织，缺乏立法规制。不完善的著作权集体管理制度导致作品数据库资源不足，为查找孤儿作品作者信息带来极大困难。

三、孤儿作品立法模式

孤儿作品已在世界范围内引起普遍关注，2004年GOOGLE数字图书馆案便是其中范例。国外已针对孤儿作品设计出相应使用模式，但在具体的制度构建上各个国家存在着较大差异。美国为“限制救济”模式（Limitation on remedies），在尽力查找著作权人信息无果后，可直接使用孤儿作品而不需支付费用;以加拿大为代表的国家采用“准强制许可+提存”模式，由行政机构介入管理;欧盟在《指令》中提出“行政许可与集体管理组织相结合”模式，这一新创制将为欧盟在统一市场下，推进孤儿作品的跨国界传播和数字化进程提供法律保障。

（一）美国“限制救济”模式

美国对孤儿作品的立法探索始于2006年，迄今为止先后提出了两部法案，即《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》。2008年法案基本沿袭了2006年法案，故本文仅就《2008年孤儿作品法案》进行具体分析。法案将利用孤儿作品的行为视为侵权行为，并构建了“限制救济”模式。根据该模式，使用人在使用作品前进行了勤勉检索，而未能确定或无法联系著作权人，可直接利用该作品，若有著作权人主张权利，该利用行为则为侵权行为。但法案规定了可减轻责任，限制著作权人救济手段的情况：第一，侵权人有优势证据证明其在使用作品前采取并记录了合格的信息搜索工作（勤勉检索）;第二，无法联系被侵犯版权的版权所有人;第三，侵权人在使用作品在版权注册局将使用公告进行备案;第四，侵权人要承担侵权诉讼的可能，同意联邦共和国地区法院或其他主张有管辖权的法院的管辖;第五，在最初的证据调查中，遵守联邦法规关于民事诉讼的规定;第六，侵权人需做好向被侵权人支付赔偿金的准备。救济限制的例外是侵权人未能善意地与被侵权人就赔偿金数额达成一致，或未在合理时间内向被侵权人支付赔偿金，即侵权人在著作权人出现后未能与之善意协商，或协商后不及时支付赔偿金，则侵权人无法使用限制救济制度。满足以上情况，可对被侵权人的救济方式进行一定限制，包括对赔偿的限制和对禁令的限制。

“限制救济”模式确有可圈可点之处。首先，其对限制制度的划分合理。对赔偿的限制适用于盈利者，对禁令的限制适用于非盈利者。其次，效率较高，为使用者减少负担。利用作品的手续被极大地简化了，只要进行勤勉检索和提交公告即可使用作品。最后，使用者的利益得到较大保护。使用者承担侵权责任的前提是被侵权人出现并主张权利，若被侵权人未出现，使用者则可以不付费、持续随意地使用该作品。然而，这一模式也易放任使用者使用孤儿作品，对使用者的限制较弱，且其将使用行为视为侵权行为，对该行为的放任则似乎在纵容侵权。

（二）以加拿大为代表的“准强制许可+提存”模式

加拿大版权法第七十七条规定，对于无法找到作者的作品，由版权委员会对使用者的申请依个案进行审查，在确定使用者尽勤勉查找义务仍无法找到作者，可批准其申请。获批后，使用者向指定的版权集体管理组织提存使用费用，则可取得非排他使用许可。关于使用费用，管理机构会将费用存入特定基金，当著作权人出现后，有权在许可证规定的期限届满后的五年内提出获取费用的申请，若未或相应补偿，可以转而向法院提起诉讼。由于该规定和作品的强制许可制度类似，因此被称为“准强制许可+提存”模式。

“准强制许可+提存”模式并未详细界定“勤勉查找义务”的标准，且行政机关的审查易导致孤儿作品利用效率低下和消耗较多行政资源。但由版权委员会对孤儿作品的使用进行管理，减少了使用者滥用他人作品的可能，并且使用者只要进行合理查找并提存费用即可获得使用许可，减轻使用者对著作权人对其提起侵权诉讼的后顾之忧，同时，也保障了著作权人获得相应补偿的权利。因此，该模式较适合我国国情。

（三）欧盟“行政许可与集体管理组织相结合”模式

欧盟于2008年启动“孤儿作品版权信息登记与授权”项目，简称ARROW项目，着眼于在整个欧盟范围内建立孤儿作品登记制度，为查找孤儿作品提供信息平台，是欧盟在解决孤儿作品数字化利用过程中的重大举措。2012年10月，欧盟颁布《指令》，对孤儿作品的利用进行了详细规定，内容包括：使用主体方面，适用于为公益性质的公共图书馆、教育机构、博物馆、档案馆和公共广播服务机构。适用客体方面，作品范围是在欧盟成员国内首次发表的作品，作品形式包括书本期刊、报纸杂志、视听作品、录音制品等。此外，指令还建立了著作权补偿金制度，当著作权人出现而结束了“孤儿作品”的状态，成员国应对其进行合理的补偿，补偿金的数额由欧盟法和成员国国内法进行限制。由此可看出，欧盟模式由孤儿作品数据库和权利许可中心构成，由各国集体管理组织进行具体管理。《指令》实际上是为解决孤儿作品状态的法律认定问题及利用的法律后果，从法律上保护孤儿作品利用的合法性。

四、我国立法现状

（一）现行法律规定

我国现行立法中并未明确规定孤儿作品利用制度，但《著作权法实施条例》第13条进行了解决孤儿作品问题的尝试：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权意外的著作权，作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”然而，该规定本身存在较大缺陷。首先，“作者身份不明”较难判断。“身份不明”是一个主观概念，因為作品既然被作者创造出来，自然在客观上存在著作权人，其身份在客观上是明确的，只是出于上文描述过的原因，如著作权转让、著作权人联系方式发生变更等，使得使用人无法联系上作者。因此需对“身份不明”进行界定。其次，“原件”的确认存在困难。在技术发达的当今社会，有很多复制品达到了以假乱真的地步，难以识别原件。而且，在网络环境下，原稿可能经过多次复制、转载，难以寻得原出处，网络作品也较难“拥有原件”。

此外，从《著作权法》第十九条和《继承法》第三十二条的规定可看出，著作权无人继承的作品是属于国家的。没有著作权继承人的作品不属于孤儿作品，但此类作品也面临孤儿作品的困境。国家作为权利主体较为空泛，虽然国家享有著作权，但并无代国家行使著作权的机构。当此类作品的作者人身权遭受侵犯时，无专门机关追究行为人的侵权责任;也没有规定此类作品是否进入了公共领域，公众对此类的利用是否合法也不得而知。

（二）《著作权法（修订草案送审稿）》第五十一条规定

我国著作权法已经历两次修改，第三次修改正在进行中。第三次修改提出了三次修订稿，第三稿即为2014年6月的送审稿，在此仅对送审稿进行分析。送审稿第五十一条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的;（二）著作权人身份确定但无法联系的。”

从上述规定可看出，我国是偏向采取加拿大等国的“准强制许可+提存”模式的，与我国现行行政机构体制相适应，较符合我国国情。但该规定仍存在较多漏洞。第一，孤儿作品的概念不清。规定中虽然没有直接用“孤儿作品”这一名称，但从作品定义来看的确属于孤儿作品。然而，定义和《著作权法实施条例》一样，未对“身份不明”进行界定，有待国务院进一步规定。第二，孤儿作品利用条件不清。 “尽力查找”过于笼统，是主观“尽力”，只需出于善意的目的，向能接触到的资源进行查找;还是客观“尽力”，穷极一切可利用的手段，并未规定。第三，利用方式过于单一，只允许数字化利用，限制了孤儿作品的利用价值。

五、我国孤儿作品问题解决方案探析

（一）明确“尽力查找”的标准

纵观各国关于孤儿作品的制度构建，均规定了“勤勉检索”义务，而我国仅规定了“尽力查找”，容易流于形式。因此，我国在孤儿作品立法中可参照各国立法的规定，在具体条文设计里涵盖以下内容：第一，使用人出于公益目的，在使用前进行查找;第二，使用人应保留证据以证明其进行了查找，并寻求了能够获得的专家援助和技术帮助;第三，不同类型的作品应设定不同标准。只有标准明确，才能避免使用人逃避法律义务，损害著作权人权益。

（二）明确“使用费”的使用和管理方式

“使用费”是对著作权人进行的合理补偿，但著作权人若长久不行使其权利，使用费也得不到有效的利用。鉴于此种情况，我国可效仿加拿大版权法，建立一项特别基金，“使用费”由有关机关存入基金当中，并规定适当期限，在此期限内，著作权人出现并主张权利即可获得“使用费”，若超过期限，则使用费可用于公益事业。

（三）完善著作权集体管理制度

完善著作权集体管理制度有多项益处，首先，著作权集体管理组织收集了大量作者与作品的信息，扩大其管理范围可收录更多信息，为使用人进行查找提供方便。其次，可充当许可及收费机构，分担著作权行政管理部门的负担，避免行政机关低效率、监督不善的缺点，使使用人能更高效地利用孤儿作品。