网约车地方新政分析

2018-08-21谭鹤玲黄庆

法制与社会 2018年20期

谭鹤玲　黄庆

摘要网约车全国统一归入许可事项，其具体的许可实施条件包括驾驶员资格条件在各地可以有差异，但必须以地方立法的方式来规定，不能以规范性文件作为替代。而且，这种差异性条件还要接受合法性和合理性的考量。

关键词网约车地方新政驾驶员资格条件

中图分类号：D67 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.182

网约车基于互联网技术产生的全新事物，其诞生必然具有双面性，交通部为应对网约车对行政管理过程中可能出现的风险于2016年7月颁行了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称“网约车管理办法”），各地纷纷出台了网约车新政，主要是征求意见稿，其中所规定的条件引发社会激烈爭论，笔者选取其中的争论焦点之——驾驶员许可条件，梳理其差异性表现，探讨地方规定驾驶员资格条件的权限、方式和界限，为以后各地出台正式的新政提供参考。

一、地方有权进一步规定网约车驾驶员资格许可的差异化条件

（一）网约车作为一项行政许可的设定依据

“网约车管理办法”在法律效力层级上属于部委规章。“网约车管理办法”中明确了车辆运营证、驾驶员客运资格证、出租车经营许可证的实施机关为县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门。对于设立这三项行政许可的条件则由交运输部通过《出租汽车经营服务管理规定》（2014）和《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》（2011）予以明确。

鉴于此，交通部等部委联合制定“网约车管理办法”对网约车的许可主体和许可条件作出了具体规定。由此可见，关于网约车的许可，中央层面已经作出了设定和规定，包括两个部分：一是以国务院采用发布决定的形式设定行政许可确定包括网约车在内的出租车，二是以部委规章的形式对实施网约车许可作出具体规定，包括对许可条件作出具体规定。

网约车作为基于互联网技术而实现的约车、用车的出租汽车服务。国务院关于出租汽车服务以决定的形式发布，关于网约车行政许可的相关规定不违反上位法《行政许可法》的规定以及《国务院行政许可决定》的要求。

（二）地方进一步规定网约车许可条件的依据

地方政府可否在对出租汽车服务的行政管理过程中关于网约车驾驶员的资格以及网约车运输证的发放条件及其相关规定依照地方实际予以进一步的细化呢？沈福俊认为地方政府对于授权条件的进一步细化有违《行政许可法》第18条之规，仔细审视《行政许可法》第18条之规定，是对行政许可的实施机关、行政许可的条件和程序的一般条款。所以关于地方政府是否有权进行进一步的行政许可还应当结合发证法的其他规定予以适用，从《行政许可法》第12条至15条的法律解释视角出发解读关于网约车行政许的规范性内容，行政许可包含行政许可条件，依《行政许可法》第16条之规定，地方政府及人大可以通过制定地方法规和地方政府规章的方式对行政许可的许可条件等予以进一步的细化。

综上，网约车的许可条件可以由部委规章和地方性法规或者地方政府规章来加以规定。地方和部委同样对一项许可具有制定实施条件等的权力，这就导致了网约车地方新政与交通部规章形成了差异化局面，而且各地之间也呈现差异化。学界通说认为现行的网约车新规，“需要依赖地方性的具体规定而得以有效的落地。落地，就要接地气，就要根据不同地方的情况而进行差别化的、在地化的管理。”

二、地方必须以立法方式规定网约车驾驶员资格许可的差异化条件

截止2016年11月1日，仅杭州、宁波、泉州和莆田四座城市发布正式的实施细则，这些实施细则在当地官方网站上都列入行政规范性文件的类型，在属性上属于行政规范性文件。再比如关于《武汉市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》公开征求意见的函也是为实施地方网约车新政出台的行政规范性文件而征求公众意见目的在于为增强政府工作的透明度，提高政策制定的科学性，可见武汉市将拟出台的网约车新政定位为"政策";再如北京市交通委发布通知明确制将定中的北京市网约车新政界定为政策性文件。

正如前文的分析，如果地方要对网约车许可的具体实施有差异化的内容，就涉及许可条件设定问题，按照《行政许可法》第17条的规定，规范性文件不能设定许可事项，也不能对上位法设定的许可事项作出具体实施的规定。地方网约车新政以规范性文件来规定差异化的许可条件有违《行政许可法》。

简言之，地方网约车新政以规范性文件来规定差异化的许可条件有违《行政许可法》，必须通过地方性法规和地方政府规章等立法形式来设定网约车许可的具体实施条件。

三、地方新政规定网约车驾驶员资格许可条件的合法、合理性

（一）地方新政中驾驶员资格许可条件的合法性

学界通说认为目前部分地方出台的网约车新政中关于驾驶员资格的条件限制超出了上位法的范畴，但事实上在部委规章和地方立法之上没有上位法对网约车许可的条件等作出规定，这就意味着部委规章和地方立法非常大的自由空间。但是《行政许可法》第15条第2款对地方设定许可作了特别的限制性规定，对此，笔者认为是针对许可事项设定问题的，《行政许可法》第15条第2款的适用对象是地方性法规以及省级（自治区、直辖市）人民政府规章，同时第15条第一款的规定了省级政府可以设立临时性的行政许可，法无授权不可为，所以其他的政府规章无权设定行政许可事项。第15条没有列明所有的地方政府规章，所以整个条文是规定许可事项的设定权限，而不包含具体实施的规定。

出于此，有学者指出区分设定和规定。二者的区别在于设定与规定是否已有上位法存在作为其依据。设定的含义是行政机关首次经其批准才准予从事某种行为而进行的行政行为，意即在进行行政机关设定之前从事这种行为是不被准許的，行政机关的设定行为是在业已规定好的行政许可事项的细化和进一步明确，这是符合《立法法》的相关规定的，但是行政机关不得在规定之外增设行政许可事项。

网约车作为一个行政许可事项是由全国统一设定的，体现在国务院的决定中。各地的权力空间在于规定实施问题，可以有所不同。《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》明确了驾驶员的从业资格有两项条件：第一，具有机动车驾驶资格三年以上;第二，近3年内无重大以上且负同等以上责任的交通事故。而《湖北省出租汽车客运管理办法》在对网约车驾驶员资格条件上较为详尽，分别从驾龄、身份证明、熟悉本地情况以及取得从业证四个方面对网约车驾驶员做出了规定。宜昌市与上海市关于网约车驾驶员资格的规定形成强烈反差，前者对于驾驶员资格不做另行规定，上海市则将网约车驾驶员资格细化为户籍、文化程度、机动车驾驶证、职业培训合格、遵守法律法规五个方面。可见，湖北省政府规章和交通部的规章、上海市地方性法规就巡游式出租车驾驶员资格的许可条件有差异，这同样适用于网约车驾驶员资格的许可条件。

笔者认为，整个第15条都是针对许可事项的设定，不当然包括许可条件的规定，因此从形式来看，各地方对于网约车出台的包括驾驶员资格在内地差异性规定是不违法《行政许可法》第15条之规定的，同时也是合法原则的具体体现。

（二）地方新政中驾驶员资格许可条件的合理性

尽管说地方新政可以立法形式来具体设定网约车驾驶员资格许可条件，但是目前所公布的部分条件存在合理性问题，围绕该许可设定主要考虑因素即安全性和服务性，主要有以下几项不合理条件：

1.驾驶证。以河南新乡市对于驾驶员资格的规定为例，除了要求驾驶员具有三年以上驾龄外还要求其持有本市核发的C1以上《机动车驾驶证》。通过规定将驾照准驾类型要求予以提高的不具有合理性，从网约车行车安全角度出发，对于《机动车驾驶证》的要求主要目的在于车证对应，保证乘车人员安全，且《机动车驾驶证》作为可以在全国范围内通用的驾驶资格证明，无需将其限定为本市核发，这样的限定具有明显的地方保护主义倾向，也对网约车行车风险的防范无实质性作用。

2.文化程度。虽然初中文化的要求并不高，但是否作为一项条件还待商榷。作为网约车驾驶员，安全与服务质量是乘客最主要的关注点。司机熟悉道路、驾驶技术娴熟、服务质量保证、驾驶安全是网约车运营的所应当具备的条件，这些条件与驾驶员文化程度没有太大关系，这不仅限制了司机的自由职业，而且也没达到减少市场准入管制的要求。

3.年龄。各地对巡游式出租车驾驶员的年龄以法定退休年龄为准，部分地方对网约车驾驶员年龄的规定也欠妥当。

4.户籍。户籍制度是我国特色社会管理制度，但在劳动就业和职业选择上不应该以户籍加以限制，完全限制为本市户籍、规定居住期限的长短等实际上是违反就业平等的，而且也与安全性、服务性无关。作为行政许可条件，规章的设置应当考虑相关因素，对设置于法律行为不相关的因素，属于行政恣意滥权。

5.部分违法行为。驾驶员进入网约车行业从事出租汽车服务应当进行诚信记录和违法犯罪记录的调查，这是必要的前置程序，也是保证网约车健康运行的前提以及保障乘车人员安全的必要手段。犯罪记录的调查应当但不限于抢劫、强奸、猥亵、绑架、危险驾驶罪、醉酒驾驶等严重暴力犯罪，不包括一般的刑事犯罪。严重的暴力犯罪涉及对于公民人身财产和社会公共安全的严重侵犯。非法记录主要是经常违反交通安全法，如超速、追车等严重违反交通安全法的行为，但不包括偶然事件和少量违法记录。一些违法行为与安全和服务无关。例如，假冒巡航汽车和其他非法客运业务的操作和逾期未处理的道路交通违章行为不被接受为驾驶资格条件。通过对网约车地方新政的分析，在对驾驶员资格的限定上，应当遵循行政法基本原则，无论是国务院精简行政管权限，还是《行政许可法》的要求，都应该减少行政权对市场准入的干预，对驾驶员资格的限定以及行政许可需要进行科学的认定，更多地加强事中事后监督管理，通过加强网约车平台的监管以及商业手段解决监管模式的合法性，督促平台公司监管庞大的个体从业驾驶员。