新型劳动关系，不仅仅是一道是非题

靖力

劳动关系的判定非常复杂，其带来的法律上的权利和义务也相差甚大。网约平台作为一个追求利益最大化的经济主体，从其商业利益考量，往往不愿意承担起网约工与平台建立劳动关系所带来的各项成本。

“这个问题很奇怪，我没有想过。但是我按时上下班，每月领工资，平台安排工作我就干，你现在来问我跟平台有没有劳动关系，这不是劳动关系是什么呢？”7月11日，《方圆》记者在北京一栋写字楼前拦下一名外卖员时，发生了如上对话。

许多听上去不值一问的问题，认真想的时候，便会产生困惑。与这名外卖员一样，大量依托网约平台获得工作机会的网约工，直到与网约平台发生劳动争议时，才会去思考与网约平台之间到底是否存在劳动关系。

4月10日，北京市朝阳区法院发布了一份《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，统计了该院自2015年至2018年第一季度办理的188件网约平台用工劳动争议案件。在这些案件中，有61.2%的案件，网约工要求确认劳动关系。在审结的171件案件中，超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。

“如果以传统的标准去看，（网约工与网约平台之间）不能认定为劳动关系。……但是，如果说劳动者与网络平台之间完全没有劳动关系，这对那些在网络平台上工作的人也不公平，因为他们毕竟在为网络平台工作，并且网络平台通过他们的工作获得了一定的收益。”从事劳动法研究的南京大学法学院副教授周长征表示，网约平台的发展带来一种新型的经济形式，它和传统的用工方式不一样，这种新型劳动关系的确认不仅需要细致的事实判断，也需要立法来进一步明确。

是劳动关系还是劳务关系

2016年6月，30岁的美甲师宋茜在与“美美哒”APP的劳动争议官司中败诉。虽然宋茜在法庭上提供了“美美哒”对其进行考勤管理的短信、微信截图，但因为截图中的人员身份无法核实，法庭没有采信。

根据法庭调查，宋茜只是通过“美美哒”获得服务信息，然后自主选择工作时间和地点上门为客户美甲，不需要坐班，没有专门、固定的办公场所，而收入也主要由客户支付的服务费构成，因此，法院判决宋茜与“美美哒”之间不成立劳动关系，仅是普通的劳务关系，继而驳回了宋茜的基于劳动关系的其他诉讼请求。

劳动关系与劳务关系，仅一字之差，但在法律上对应的含义却大相径庭。“劳动关系与劳务关系在构成主体、主体的权利义务以及适用法律方面都不相同。”上海江三角律师事务所律师谭晓蕾告诉记者，这导致劳动关系的认定成为网约工维权的一大“门槛”。

在《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书中，对劳动关系和劳务关系的区别进行了解释：“劳动关系的当事人是特定的，即劳动者必须是符合《劳动法》规定的条件，具有劳动能力和行为能力的自然人。劳动者与用人单位之间是隶属关系。而劳务关系的当事人则没有上述限制。劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，劳务关系的当事人之间是平等的民事关系。”

谭晓蕾表示，司法实践中，判断劳动关系是否成立的依据主要是原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据该规定，如果用人单位招用劳动者而未订立书面劳动合同，同时具备三个条件的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2017年7月19日，广东省高级法院发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》规定：“快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。”

《方圆》记者在中国裁判文书网查询近3年来网约平台用工劳动争议案件时发现，部分行业比如网约车行业，许多案件被认定为劳务关系，另外部分行业比如快递、网约外卖等，则大多数被认定为劳动关系。

“‘互联网+经济模式引发了劳动关系复杂化。”谭晓蕾说，判断新型劳动关系，不能再拘囿于必须在固定场所、稳定时段提供劳动这种标准，要从本质上进行分析，如果用人单位对劳动者进行实质上的管理，劳动者接受用人单位的考勤、奖惩等制度的约束，劳动者的劳动过程或成果构成用人单位生产经营的组成部分，就应当认定为劳动关系。双方签订的合同与协议，应当关注其实质内容，不能限于字眼表述。

并非所有人都希望建立劳动关系

劳动关系的判定非常复杂，其带来的法律上的权利和义务也相差甚大。网约平台作为一个追求利益最大化的经济主体，从其商业利益考量，往往不愿意承担起网约工与平台建立劳动关系所带来的各项成本。因此，提前制定格式合同，与网约工签订书面协议来排除双方之间的劳动关系，成为网约平台的一贯做法。

在北京市朝阳区法院受理的188件网约平台用工劳动争议案件中，有138件案件双方签订了类似“合作协议”的条款，涉及7个互联网平台企业，占比达73.4%。

比如，2016年朝阳区法院审理的7名厨师起诉“好厨师”APP一案，“好厨师”在其出示的合同文本中，一再强调“合作”这一概念，并且在合同条款里明确约定双方不存在任何人身隶属关系，合作厨师为劳务成果承担相应的责任，“合作厨师同意接受双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系”。

异曲同工的是，网约车平台Uber（优步）在《用户使用条款》中也突出“合作司机”这一概念，其第2条第3款强调，“您获取的运输服务是由作為独立的第三方服务提供者的合作司机提供的，我们只是充当您和合作司机交易之间的中间人”。

网约平台不愿意网约工成为“正式的劳动者”，而作为网约工，则心态要复杂得多。据记者采访了解，一些专注于在网约平台获得工作机会的网约工，希望自己成为全职职工，受网约平台管理，一方面他们收入可以更加稳定，另一方面也可以得到劳动法的保护；而一些兼职的网约工，对于劳动关系及劳动法律法规的保护需求相对较小，甚至一些本来就有全职工作的兼职网约工，反而不希望与网约平台建立劳动关系，以免惹来不必要的麻烦。

据网约车平台“滴滴出行”2016年7月发布的《移动出行支持重点去产能省份下岗再就业报告》显示，兼职司机占专车司机的比例大致为85.4%，其他网约行业虽然没有具体数据，据了解兼职的比例也比较高。

作为第三方监管者，政府主管部门的态度对于网约平台用工性质及其走向也有很大影响。以网约车为例，2016年7月27日，交通运输部、工业和信息化部、公安部等7个部门联合颁布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，对于网约车作出明确规定，网约车平台公司应当按照有关法律法规规定，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。

再比如，2017年11月6日，食品药品监管总局发布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》中，通过具体条款对网络餐饮平台的用工情况进行了划分，外卖人员可以与网络餐饮平台、餐厅或者委托送餐单位签订劳动合同或者协议。不过，无论是哪个单位的人员，都应当加强对送餐人员的食品安全培训和管理，培训记录保存期限不得少于两年。

劳动关系带来的优势保护

不得不承认的是，如果没有特殊原因，劳动关系的成立对于劳动者而言，有着不少好处。

2013年7月，北京东城区天坛路发生一起交通事故，事故一方的司机王方是一名“e代驾”平台的代驾司机，经公安交通管理部门认定，王方负事故的全部责任。2013年12月，事故受害一方将车主、王方和“e代驾”一并告上东城区法院，要求其赔偿误工费等费用1万余元。

“e代驾”在庭审时辩称，他们与王方是合作关系，而不是劳动关系，不应承担赔偿责任。法院审理后认为，“e代驾”作为网络平台，在接到客户代驾信息后，指派王方前往代驾的模式，应该认定王方为“e代驾”的员工，而王方驾车发生事故的行为则是职务行为，“e代驾”应该承担赔偿责任。

而在7名厨师与“好厨师”劳动争议一案中，也因为双方劳动关系的确认，厨师们依法获得了“好厨师”解除劳动合同的赔偿金。

《劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书中写道：“劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外，还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇，而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。劳动关系的双方当事人发生劳动争议的，法律规定了处理劳动争议的特定程序，即调解、仲裁和诉讼。而因劳务关系发生纠纷则适用民事争议的处理方式，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。”

除此之外，确立劳动关系的劳动者还受到《劳动合同法》《工伤保险条例》等劳动法律的保护。劳动法律属于社会法的范畴，在法律制度的设计上，一般突出对弱势的劳动者的保护。而不属于劳动关系的劳务关系，仅受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，双方予以平等保护。

劳动者如何维权

“目前的情况是，许多网约工并没有意识到自己是劳动者，或者并没有意识到自己应该去争取成为劳动者。”曾经担任网约平台管理人员的罗志秋对记者表示。

罗志秋分析，近年来兴起的网约平台用工模式下，工作任务大多由网约工独立完成，网约平台不需要进行配合，是否接受工作以及选择工作时间和工作地点这些方面，网约工有很大的自主性。一些网约平台甚至只负责应用软件的开发运营、服务信息的整合推送，并不与网约工和客户进行直接的对接。在收入分配方面，许多情况下由网约工直接向客户收取费用，再通过平台自提、扣划预付款等方式与平台分享收益。人事管理的若即若离、报酬获取方式的灵活多样、业务范畴的含混不清，都给网约平台规避建立劳动关系带来了便利。这种情况下，一旦发生纠纷，网约工要维权就会非常困难。

“建议网约工在加入网约平台时，对网约平台进行必要的调查了解。签订合同或协议时，对权利和义务了解清楚。在网约平台工作的收入凭证、各种加班的证明、因工损伤的证明都保存好，以备不时之需。”罗志秋表示，网约工作为弱势群体，一定要做好维护自己权益的准备，不能发生纠纷了才考虑怎么办。

朝阳区法院劳动争议审判庭副庭长吴克孟接受采访时表示，法院在判断网约工和网约平台是否成立劳动关系的时候，并不以合同文本为准，而是进行实质判断。但这并不意味着否认协议签订的必要性。相反，法院鼓勵用人单位与从业者通过签订多种形式的劳动合同或协议，明确双方的权利和义务，但签订的内容需与实际情况相符，并且应是经充分磋商和沟通后双方真实意思的体现，而不应是单方免除法定责任、排除他方权利的条款，更不能违反法律、行政法规的强制规定。

“网约工无法简单归入传统劳动关系范畴，不能简单适用传统标准劳动关系的法律，但并不等于不依法保护这种新型劳动关系。一方面，要发挥和尊重市场在资源配置中的决定性作用，允许网约平台与网约工通过有效协商实现市场化选择，充分保障新业态下用工方式的多样性和灵活性；另一方面，要出台相关法律法规，进一步明确不同就业形态的认定边界，强化平台企业方面的主体责任，加大监管力度，保障网约工的权益。

“可以根据互联网时代劳动特征和新变化，扩大劳动关系的定义，使其更符合劳动力市场的需求；同时，鼓励各地就薪酬构建、劳动时间、休息休假等进行适度规范和标准制定，为网约工等灵活就业人员建立与其行业相对应的社会保险制度。”谭晓蕾表示。