善治视角下设区的市立法质量问题思考

摘 要：基于善治视角的分析，设区的市在提高立法质量问题上受到立法理念相对滞后、民主立法拓展不深、科学立法遭遇技术阻碍等因素的影响。本文认为，应在善治理论的指导下，树立先进的立法理念，完善开门立法机制，重视立法技术与能力，增强立法特色，以此真正提高设区的市立法质量。

关 键 词：设区的市；善治；良法；公平正义；开门立法

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）06-0087-08

收稿日期：2018-04-08

作者简介：秦丛丛（1980—），女，山东邹平人，中共滨州市委党校法学教研部讲师，硕士研究生，研究方向为法理学、行政法学。

基金项目：本文系2016年山东省行政学院决策咨询基金项目“设区的市行使地方立法权研究”的阶段性成果，项目编号：SHZKT201673。

党的十八届四中全会明确提出了良法和善治的概念，并强调“法律是治国之重器，良法是善治之前提”“抓住提高立法质量这个关键”。党的十九大报告则从全面、精准阐释良法的角度，再次提出推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。自2015年3月15日新修訂的《立法法》赋予设区的市立法权以来，我国学界就对其立法工作中的实务与理论问题进行了相关的研讨，为设区的市进一步改进地方立法工作提供了有益借鉴，但也应看到，如何从善治角度提高设区的市立法质量问题在学界尚未引起足够重视。

一、善治理论与良法标准

（一）善治理论

“善治”一词来源于西方理论界和政府实践，其英文是“good governance”，即好的治理，意味着较好的管理效率以及公民广泛参与治理活动。联合国亚太经济社会委员会在其发布的《什么是善治？》中，对于善治提出了八项标准，分别为共同参与、厉行法治、决策透明、及时回应、达成共识、平等和包容、实效和效率、问责。[1]国内学者对善治的研究，最早始于20世纪90年代末俞可平对善治的探讨。近年来，尤其是党的十八届四中全会以后，其研究热潮达到顶峰，原因在于“善治”首次作为政治术语出现在中央文件中，这意味着善治将成为党中央治国理政的新目标和新追求。在法治国家建设的背景下，善治被理解为一种治理方式，亦或是一种秩序、状态，又或是一种治理过程。如王利明认为，“善治包含两重含义：一是指一种治理模式，善治本身是良法之治；二是指一种秩序、状态，善治的最终目的是实现人民生活幸福、社会和谐、国家长治久安。”[2]张文显则认为， 在中国语境中，“善治”远远超出了西方学者赋予 “善治”的语义，善治就是“良法善治”“和谐善治”，其基本特质一是以人为本，二是依法治理，三是公共治理。[3]俞可平亦认为，“善治指的是公共利益最大化的治理过程和治理活动。法治是善治的要素之一，善治内涵包括十个基本要素：合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁、公正。”[4]笔者更赞同王利明的观点，即在法治的语境下，善治应当作为法治的要素之一来定义。善治既应是良好的治理，也应是法治追求的目标，其本质特征是政府与公民在良法前提下合作治理社会，最终实现人民生活幸福、社会和谐以及国家长治久安。其基本要素主要包括以下几个方面：⑴合法性。一切行为必须严格遵守法律，以法律为依据，任何人、任何组织都不得享有法外特权。因此，需要通过法律对国家机关权力进行规范和制约，把权力关进制度的笼子里。⑵参与性。善治强调政府与公民合作治理社会，所以，在善治模式下，政府需要运用协商沟通机制，充分动员社会力量，促成公民广泛参与社会政治生活以及其他社会生活，实现反映民意、吸取民智的目的。⑶有效性。即治理要具备高效率，其有两层涵义：一是治理的机制结构需有合理设置，治理程序符合科学性标准，治理活动必须灵活。二是最大限度地降低治理成本。善治的本质是高效地治理社会，随着善治程度的提高，管理的有效性也随之提高。⑷透明性。即与政治活动相关的信息要及时公开，如立法活动、政策制定、法律文本、政策执行等与公众利益密切相关的信息都要公开，公民也有权获得这些信息。

（二）良法的基本标准

如前文所述，在善治背景下，良法可以归结为内容与形式两个维度。在内容上，其目标是追求公平正义，核心是保障公民的权利和自由，最终归宿是公众的利益和幸福。在形式上，要求结构严谨，体系统一，语言表达明确规范。具体而言，良法必须具备以下标准：一是良法的正义性标准。善治本身是良好的治理，追求的终极目标是实现社会公平正义，而法的核心价值亦是公平正义，因此，判断一部法律优劣的根本标准是能否真正体现和维护社会公平正义。公平正义要求每个人的政治地位和社会地位应当平等，法律赋予的权利能得到平等保障，人格尊严受到平等尊重。所以，立法应当按照公平正义的原则配置权利义务，并且有效约束国家机关的权力。二是良法的民主性标准。亚里士多德关于法治有一著名论断，即“法治应包括双重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身是制订良好的法律”。[5]在这一论断中，良法和普遍服从是亚里士多德良法观的核心，只有两项条件都满足才能实现良法之治。而法律要被人们普遍服从，其基础是必须反映人民意志，代表人民利益。因此，判断和检验“良法”的基本标准是看其能否体现社会共同意愿，维护最广大人民群众的合法权益。三是良法的科学性标准。法律本身是对社会关系的反映，应当充分发挥维护社会秩序、保障社会稳定的作用。制定良法需要通过完善的立法技术将社会发展、演进的规律整合为法律规则，最终真实反映社会关系的本来面貌。为此，立法者要尊重立法规律和法律本身的特质，通过立法技术展现立法过程等环节的科学性，克服和避免主观立法及违背法律形式要求的做法。四是良法的客观性标准。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[6]换言之，法本质上是与国家的自然气候、风土人情、习惯、生活方式等因素有紧密联系的，任何法律只有包含这些因素才能成为所谓的“良法”。目前，法律作为社会关系的调整规范，必须根据社情民意、风俗习惯、本地实际等客观因素的不断发展进行制定与修改，并对纷繁复杂的社会现象进行真实表述，否则会违背其自身所具备的客观性。

二、设区的市制定良法的障碍性因素分析

立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。越是强调善治，越要提高立法质量。根据2018年全国人大常委会工作报告显示，从2015年到现在，所有設区的市共制定地方性法规595件，不仅为引领和推动地方经济、社会发展提供了法治保障，而且在突出地方特色、精准立法等良法制定方面取得了明显成效。一是突出地方特色。很多设区的市为制定地方管用、实用的良法，把突出地方特色作为立法的切入点。如三亚市为保护白鹭公园的生态和园内设施而制定的《三亚市白鹭公园保护管理规定》就是一部紧贴地方实际、极具地方特色的地方性法规。二是突出实用性。为保证所立之法具有针对性和可操作性，近三年来不少设区的市开始注重立法的实用性。三是严守立法权限范围。修订后的《立法法》规定设区的市立法权限范围是“城市建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个方面，在行使立法权的过程中，设区的市严格围绕这三个方面进行立法，切实做到了有权不滥用。但由于设区的市享有立法权的时间不长，在制定良法层面仍存在诸多障碍性因素。

（一）立法理念相对滞后

公平正义是善治追求的崇高目标，也是良法的核心要素。为了维护公平正义，必然要求将权力关进制度的笼子里，监督其正确运行，保障公民的权利不受侵犯。但随着设区的市开始享有地方立法权，有的地方立法极力注重“量”的扩张，忽视“质”的追求，导致立法从内容到精神背离善治、良法的要求。具体表现为：一是存有“法律万能论”思想。古希腊哲学家柏拉图曾经说过：“法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”[7]由此可以看出，法律并不是万能的，不能适用于一切领域和调整一切社会关系。在目前设区的市的立法中，有的地方认为法律无所不能，可以解决一切复杂的社会问题，所以一旦遇到棘手问题就寄希望于通过立法来解决。殊不知法律不是万能的，过分强调法律的作用，会陷入“立法万能论”的误区，导致立法权的滥用以及立法资源的浪费。二是存有“管理论”思想。在传统的官本位思维影响下，设区的市立法的突出特点体现为涉及管理的条款太多，涉及服务的条款太少，涉及政府权力的条款太多，涉及公众权利的条款太少，并且立法以政府为中心，整个立法的价值取向是管理社会，强调政府对社会的管理以及公众对政府的服从，从而抑制了公众的主动性和创造性。

（二）民主立法有待深度拓展

当今世界，立法通过民主方式进行已是共识，并且从善治的运行程序和良法的诞生来看，立法具备民主性是其成为良法的前提。民主立法要求按照法定程序，通过多种渠道和方式来扩大公众对立法的有序参与，这样才能保证法律顺应公众的意愿，维护公众的利益，其制定和实施才具有坚实的群众基础。近年来，立法越来越趋向民主化、公开化，公众参与地方立法也更积极、更主动，并发生了质的飞跃。但在扩大和发展公众参与立法的过程中，仍有许多难题亟待破解：一是立法公开程度有待深度拓展。目前，虽然部分立法在调研、起草阶段也通过书面征求意见、召开座谈会、论证会等方式采集立法意见、展开立法讨论，但由于缺少更广泛的参与平台和方式，征询对象往往局限于机关部门、专家学者等部分人员，参与范围尚未进行深度拓展。因此，开门立法仅局限于某一阶段，尚未真正实现贯穿立法全过程的公共参与。二是公众参与立法的热情有待提升。目前，一些地方立法机关向公众征求立法意见时仅限于条例草案文本，很少公布立法过程等其他第一手资料，加之对征求的意见不予及时回应，极大打击了公众参与立法的积极性。

（三）科学立法遭遇诸多瓶颈

从良法的价值建构上看，良法必须有效反映社会发展、演进的规律，并将这些规律整合为法律规则，最终引导和促进社会发展。因此，立法既要保持适度抽象性，又要保持可操作性。现阶段，部分设区的市立法会在形式上忽略法律规范的必备要素（假定条件、行为模式、法律后果），缺乏严密的逻辑结构。一些地方立法多以原则性规范为主，注重法的政策宣传与导向功能，忽略法本身应具备的可操作性、可执行性。而有的地方立法规定则比较抽象，执法主体不明确，也没有具体的处罚措施。如某市《文明行为促进条例》规定，不得在市、县（区）规定的禁止燃放烟花爆竹的时间或区域燃放烟花爆竹，但却没有规定具体的惩罚措施，这会让人觉得没必要遵守，因为不遵守也不会受到任何惩罚。同时，由于地方立法机关存在机构不健全、人员较缺乏以及人员素质不高等原因，导致其难以担当立法大任，所以，立法质量不高是部分设区的市立法普遍存在的问题。另外，当前设区的市立法最大的瓶颈还在于立法机关对实务工作理解较少，信息的缺乏和信息不对称，容易导致所立之法缺乏可行性与可操作性。虽然现在很多设区的市在高校、党校等科研院所建立了立法基地，由他们负责草拟部分文本，但由于这些机构侧重理论研究，缺乏实际立法经验，所拟文本往往针对性、可操作性不强，无法真正解决客观实际问题。

（四）立法的客观性实践面临现实阻碍

法国启蒙思想家孟德斯鸠说过：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形态与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[8]我国地域辽阔，南北差异较大，所以设区的市在进行地方立法时必须充分考虑本地区的地理环境、民风民俗以及经济社会发展水平等因素，使所立之法体现本地特色。但由于立法的技术性和复杂性，一些设区的市在立法过程中对如何反应社情民意、风俗习惯以及本地客观情况面临许多现实阻碍。一是重复、抄袭现象严重，导致立法缺乏客观性。《立法法》第72条规定：“对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”但受立法怠惰等因素的影响，有的地方立法要么简单重复上位法已有的内容，要么生搬硬套其他地方立法，极大地浪费了立法资源。以山东省某市为例，在获得地方立法权以后，该市人大常委会即制定了《文明行为促进条例》，该条例的很多内容基本是对其他市条例内容的整合与重复。如该条例第10条关于公共场所文明行为规范所应遵守的规定，总共17项列举规定中却有9项与其他市的条例内容或相似或重复。二是地方人大及其常委会在立法中发挥的主导作用有限，导致立法部门化。立法权是立法机关制定、修改和废止法律的权力，理应由人大及其常委会主导立法，但实践中，有的地方则由行政部门主导立法的起草、审议、修改等环节，人大及其常委会仅仅充当“批准者”的角色，由此会使立法带有部门利益的标签，甚至会出现“景观式立法”“奇葩式立法”的现象，忽略地方立法本应具备的可行性和实效性。

三、设区的市制定良法的路径探讨

（一）树立先进的立法理念

立法理念是为保障立法目标实现的一系列价值观念，立法离不开理念的指导。当然，立法理念不是亘古不变的，会随着立法价值、立法目的、本国国情以及社会环境的变化而不断变化。所以，在善治背景下，设区的市必须及时更新立法理念。一是强化立法为民的理念。立法为民要求法律反映最广大人民群众的意愿和要求，最大限度保障广大人民的利益，提升人民群众的幸福感、获得感。因此，立法为民是设区的市立法的灵魂，是极力追求的目标。为此，立法要把民意、民情放在首要位置，尊重人民的主体地位，及时回应人民群众关注的热点、难点问题，真正实现由管理型立法向服务型立法的转变。二是树立良法理念。从良法的价值建构上看，真正的良法应当充分贯彻正义、秩序、平等、自由、利益等机制理念，这些价值是检验一部法律优劣的重要标准。设区的市立法应坚持立法质量优先，注重权利公平、机会公平、规则公平、分配公平，做到社会各方面的利益关系得到妥善协调，各种社会矛盾得到正确处理，[9]而不是盲目追求“大而全”的立法。三是树立权责统一的理念。从法理角度讲，权责统一实质就是法律赋予国家机关的权力也是其应承担的义务。因此，约束公权力、保障私权利是现代国家治理及实现善治的基本要义。设区的市立法应当把权力的监督与约束作为重要内容，在赋予国家机关权力的同时应当对其需承担的责任加以明确，并建构相应的权力监督机制，切实做到“法定职权必须为、法无授权不可为”。

（二）完善开门立法机制，实现民主立法

一个地区的善治需要能够体现正义的法律予以保障，而确保法律实现正义的本质要素之一就是做到民主立法。民主立法强调立法反映民意诉求、体现人民意志，寻求在民意基础上形成人民认可的法律。所以，立法机关必须尽可能地保障人民参与立法。为此，一要拓宽公开立法的渠道。《立法法》修订后仅明确指出公众要参与立法，并列举性地规定了公众参与立法的方式，但公众通过何种渠道、程序参与立法尚未明确。因此，要积极拓展公众参与立法的广度，在传统征求意见机制的基础上，尝试采用新的征求意见机制，如探索开展立法协商的实践，可组织民主党派、工商联、无党派人士等对涉及群众切身利益、社会比较关注的问题进行立法协商，展开讨论与互动，就利益平衡取得共识，形成社会最大公约数。[10]还可建立人大法制委、政府法制办及环保、宣传、住建等职能部门相互联动的公众参与机制。二要深度拓展立法公开的内容。依良法本质而论，立法公开的内容应当包括立法全过程以及相关的阶段性成果。据此，在立法草案起草阶段，既应及时将草案文本公之于众，也应将草案起草的说明、背景资料、讨论记录向社会公开。在立法草案审议阶段，对草案审议的全部过程以及审议纪要都需让人民群眾知晓。即便立法最终获得通过，也不应仅限于公布立法文本，而应将立法全过程的议事、立法争议焦点以及争议纪要等全部公开，以便公众对法的内容、法的本质进行全面了解，并对立法进行正确评判和监督。三要完善相关机制，激发公众参与立法的积极性。公众参与立法要制度化、常态化、规范化并建立相关机制予以保障。如建立公众意见反馈机制，及时通过信件、微信、短信等方式对意见采纳的情况向公众做出反馈，让公众知晓，激发公众参与立法的积极性。

（三）重视立法技术与能力，提升立法的科学性

党的十九大报告提出，推进科学立法，实现良法善治，这既是我国立法认识论的巨大飞跃，也是对我国立法实践问题的强烈回应。对设区的市而言，实现科学立法，需从以下几个方面努力：一是重视立法技术。立法技术贯穿于整个立法过程，是制定良法的关键。首先，法律文本应符合法律本身的逻辑结构，以易于执行。立法应将法律文本的逻辑结构以及各概念之间的逻辑关系理顺、阐释清楚，这不仅有利于增强法律的可实施性，还便于公众理解规范性法律文件的内容，从而促进公众对法律的遵守与服从，实现善治。其次，法律文本的制定要遵循一定的法理规则。质量优良的地方立法除了注重逻辑层次之外，文本元素的结构编排也要符合法律条文必备的规则。第三，立法语言须规范。立法语言是立法主体阐述其立法宗旨、立法目的和立法政策的文字载体，具有独特的文体和风格。[11]在法规中，立法语言要明确、通俗、简洁、严谨，避免发生歧义和理解障碍，对法规中使用的专有名词、概念术语要作出专门的解释。正如刘勰所说：句有可削，足见其疏；字不得减，乃知其密。二是提高立法者素质。良法制定的关键环节离不开立法人员专业知识的强大支撑，而提高立法人员专业素养，最直接的方式是引进高级别专业人才。目前，设区的市亟需完善引进机制，在全省乃至全国范围内引进立法经验丰富、专业素质较高的人员，进一步就立法的规划、起草、征求公众意见、开门立法等各个环节开展立法知识培训，并且邀请专业人员参与当地立法，以此提高立法的质量和水平。同时，还要打破体制和身份壁垒，从法官、检察官、律师、法学教授中选拔立法人才，进一步提升立法工作水平，解决立法知识结构不合理、工作经验不足的实际问题。三是注重储备立法人才。设区的市立法权限范围界定于经济、生态环境、历史文化等相关领域，不仅涉及立法理论知识，还涉及经济、环境保护、历史文物等相关专业知识。因此，设区的市在立法人才配备上既要重视现有人才，也要储备人才增量。在招录和引进储备人员时，既要注重理论、学历与需求，也要兼顾实务、经历与供给等各方面的关系，从而能够及时应对与回应立法实务中遇到的各种难题。

（四）增强立法特色及可操作性

《韩非子·五蠹》中曾经提到：法与时转则治，治与世宜则有功，强调法律应顺应时事的变化而变化。从良法的应然角度看，法律作为社会生活规范，应从实际出发，将本地改革发展中遇到的现实问题作为立法的客观依据，使所立之法更加符合实际，更加具有针对性、有效性，更加利于实施。在整个立法体系中，设区的市立法处于底层位置，其立法定位是根据本地市情和实际需要制定具有本地特色的地方性法规，这是《宪法》和《立法法》对设区的市立法的基本要求，也是从善治角度评判立法质量优劣的重要标准，是设区的市立法的灵魂和生命所在。因此，立法过程中需摒弃综合性、全面性、重复性的立法思路，聚焦本地具体问题，把本地经济、政治、法制、文化、风俗、民情等方面的立法需求准确的上升为地方性法规，切实做到立法上的“拾遗补缺”，解决本地特殊问题。同时，设区的市立法必须具有可操作性，因为法律的生命力在于实施，所以法律被制定和颁布之后，具有可操作性，才能彰显其存在的价值。因此，设区的市立法作为上位法的补充、细化，应尽量将法规制定得详尽完备、具有可操性。[12]在立法过程中，对于主要管理制度、措施、执法主体及其法律责任、公民的救济方法等与法律实施息息相关的内容，以及对公民权利义务能产生直接影响的内容，应当以法律条文的形式明确规定，不能含糊不清或直接舍弃，尽量确保公民所需要解决的问题能够在法规中找到答案。党的十九大报告强调：“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。为此，立法的起草、审议、修改等环节都必须由人大及其常委会发挥主导作用。

【參考文献】

[1]United Nations Economic and Social Commissionfor Asiaandthe Pacific.“WhatIs Good Governance？”.http：//www.unescap.org/resources/what-good-governance.

[2]王利明.法治：良法与善治[A].良法与善治[M].北京大学出版社，2015.9.

[3]张文显.法治与国家治理现代化[J].中国法学，2014，（04）：12-13.

[4]俞可平.善治与幸福[J].马克思主义与现实，2011，（02）：29.

[5]亚里士多德.政治学[M].商务印书馆，1997.199.

[6][8]孟德斯鸠.论法的精祌[M].张雁深译.商务印书馆，1996.78，7.

[7]柏拉图.法律篇[M].张智仁译.上海人民出版社，2001.107.

[9]王利明.科学立法是确保立法质量的关键[N].北京日报，2014-09-15（18）.

[10]李林.立法过程中的公共参与[M].中国社会科学出版社，2009.

[11]周旺生.立法质量与质量立法[A].立法研究（第1卷）[C].法律出版社，2000.514.

[12]马怀德.立法先行 质量为本[J].中国司法，2015，（01）：23-24.

（责任编辑：苗政军）

On the Legislative Quality of the City Divided Into Districts

under the Perspective of Good Governance

Qin Congcong

Abstract：The fourth plenary session of the 18th CPC central committee and the 19th congress raised good law and good governance，and emphasized that good law should be adopted to promote development and ensure good governance.Since March 15，2015 the new revised “legislative law” gives legislative power，since in practice and academic circles on how to improve the quality of legislation from the perspective of practice and theory in-depth research，but on how to improve the quality of legislation under the perspective of good governance has not yet received enough attention.Based on the analysis of the good governance perspective，in the aspect of improve the quality of legislation in facing such as legislation idea relatively lags behind，the development of democratic legislation is not deep，scientific legislation in technical obstacles such as the obstacle factors.Therefore，improve the quality of legislation should be under the guidance of the theory of good governance，to establish the advanced idea of legislation，perfecting the open legislation mechanism，attaches great importance to the legislation technology and ability，strengthen the legislation of sex and maneuverability.

Key words：a zonal city；good governance；good law；fairness and justice；open door legislation