有限责任公司股东强制盈余分配请求权的司法困境与出路

黄盛秦　武坚

摘要：有限责任公司股东的资产收益权是其一项最基本的权利，然而在商业实践中，很多中小股东的收益权得不到保障，目前法律赋予的救济途径又过于狭窄。法律应当在公司自治和司法公平正义之间找到平衡，给予股东适当的保护，而强制盈余分配请求之诉则是最佳途径。《公司法司法解释（四）》第45条规定的股东强制盈余分配之诉应予以肯定性评价，唯此类诉讼的实体要件和程序要件需要进一步明晰。

关键词：强制盈余分配请求权；公司自治；司法介入；诉讼条件

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）01-0075-13

收稿日期：2017-07-24

作者简介：黄盛秦（1993-），男，广西百色人，中央财经大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向为民法、商法；武坚（1974-），男，山西吕梁人，中伦文德律师事务所高级合伙人，中央财经大学法学院博士研究生，研究方向为民法、商法。

股东投资公司，依法享有资产收益权。有限责任公司股东资产收益的实现，通常依赖盈余分配请求权的行使。盈余分配请求权包括两个层面：即具体盈余分配请求权以及抽象盈余分配请求权。前者是股东根据公司分配盈余的决议享有的请求公司支付相应金额的债权：后者则是在无股东会决议、单纯基于股东资格身份请求公司分配盈余的权利。通常亦称为强制盈余分配请求权。强制盈余分配请求权在理论和实践中尚存争议，目前的焦点集中在司法介入公司自治是否存在正当性上。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释（四）》）第15条明确了有限责任公司在未召开股东会的情况下，若公司股东有证据证明其他股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其造成损失的，人民法院应判决公司依照《公司法》或者公司章程的规定分配利润。

诚然，司法解释是作为立法机关提供立法产品存在瑕疵或者不足的回应。在实践中，同案同判的司法公正应当尽可能地实现，司法解释从其形成和发展的过程来看，可认定为对司法实践审判经验的检视和总结。并通过成文方式加以固化，以保证法治的统一。但亦如所解释的法律一样，司法解释的规定不可能将某一领域的某一纠纷规范得尽善尽美，故为其解释的对象预留了一定的空间。具体到《公司法司法解释（四）》对于有限责任公司股东的强制盈余分配之诉的规定，由于在《公司法》中并未明确该类诉讼，上述司法解释仅作出了较为原则性的规定，可操作性不强。因此，笔者从有限责任公司强制盈余分配的司法困境出发，结合实证分析及理论分析以对这种诉讼诉权的正当性做必要证成。

一、股东强制盈余分配请求权的司法

困境：基于实证分析的考量

在《公司法司法解释（四）》颁布之前，司法实践中已存在强制盈余分配诉讼。笔者通过“北大法意”案例库。以“公司盈余分配纠纷”为关键词，搜索时间为2012年-2017年，共检索出案例1888个。其中，大部分为具体盈余分配请求权或者其他与本文主题不相关的案例。在剔除这类案件后。为了保证案例的代表性及与本文探讨主题的相关性，综合考虑案情及具体审判情况，共筛选出22个案例样本。由于所使用的检索数据库并未收录全国各层级法院案例，故笔者亦无法穷尽所有案例来源。但从所分析的22件典型案件中。亦可以反映出强制盈余分配请求权在司法实践中的困境。

（一）对样本案例判决结果的分析

在所选取的22个案例样本中，法院支持原告盈余分配请求的仅有3个，而剩下的19个案例中。有17个以判决形式驳回了原告的诉讼请求，有2个直接以裁定的形式驳回了原告的起诉（见表1）。

从判决结果的统计情况来看。实践中公司股东绕过股东会而径直诉诸法院要求公司分配盈余的请求得到支持的为极少数，大部分无法得到支持。虽然资产收益权是股东的固有权利，但依据《公司法》的规定：“审议批准公司利润分配方案”是股东会应有的职权，从理论上属于公司自治的范畴，而法院作为中立的审判机构，不便轻易突破公司自治的边界。

（二）对样本案例判决理由的分析

1.原告强制盈余分配请求得到支持的案例判决理由分析。法院支持强制盈余分配的请求，意味着司法或多或少地干预了公司的自治领域。在论述支持强制盈余分配的原因时，有法院认为，股东收益权在公司自行支配收益下实现，公司应予以中小股东的利益更多的重视和保护，若控股股东或董事等高管滥用优势地位压制中小股东权利，法律应当提供及时救济。在公司章程明确规定了公司按照出资比例分红的情况下，法院亦会支持那些应得到而实际未得到分红的股东。法院认为：“全体股东之间协同一致的上述红利分取行为。应与该公司章程的规定内容具有同等的合理性与正当性。公司不得以章程的规定内容，对抗全体股东于数年来已经实际完成的红利分取行为”。

2.原告强制盈余分配请求得不到支持的案例判决理由分析。对于強制盈余分配请求得不到支持的判决理由，法院更多地从以下几方面进行论述：第一，股东大会并未作出分红决议或已决定不分红，司法不宜介入公司自治。公司的盈余分配属于公司内部事务。公司自治原则为首要原则。只要决议内容对于交易安全和利益相关人是无害的，就应当承认其效力并尊重公司基于独立法人资格作出的决定。公司实际分配股利与否，除了取决于公司是否有可以分配的利润外，还取决于公司的意思表示。公司盈余分配属公司自主决策事项，与其他经营决策一样，都属于公司或股东基于自身的知识与经验做出的商业判断。在个案中法院对于公司事务应当审慎介入，尤其是对分红事项不能不加限制地干预，在公司股东会作出分红决议之前，股东盈余分配请求权仅为一种期待的事实状态。第二，中小股东未能证明公司具有可分配的盈余或者不分配盈余的行为损害了自身的利益。法院认同“无盈余则无分配”的观点。在张世贵与新疆百富房产公司盈余分配纠纷案中，法院认为：“张世贵作为原告，未能出示证据证明公司存在投资收益，而直接要求根据当时其所占股份比例分配转让费，其诉讼请求没有事实依据”。无独有偶，在另一案中法官亦认为：“在被告未形成利润分配方案的股东会决议之前，被告是否应分配利润以及应如何分配利润均未确定。原告提起盈余分配之诉的前提尚不具备。”此外，在某些案例中，虽然公司具有可分配的盈余，但原告未能证明公司大股东恶意不分配造成自身损害，其诉讼请求未能得到支持。第三，法院认为现行法下原告具有其他可替代性的救济途径。对于股东权益的保护，《公司法》赋予了股东在一定条件下提起股东会决议无效或可撤销之诉、请求公司回购其股份等权利，因此，法院认为：“尽管作为小股东。在资本多数决的公司自治原则下。难以左右公司决策形成有效的盈余分配方案，但法律亦赋予小股东以股权收购请求权等救济途径。”第四，原告无法证明其具有合法、正当的股东资格。股东资格是股东享有资产收益权的前提，由于原告在股东资格证明上存在瑕疵，其诉讼请求无法得到法院的支持。例如：在山东省昌邑市华星矿业有限责任公司诉姜光先股东资格确认和公司盈余分配权纠纷抗诉案中，法院认为：“证明姜光先具有股东资格的系列文件。因姜光先的恶意欺诈行为。且该行为损害国家利益而无效”。此外，对于股东虚假出资以及抽逃出资的行为。法院亦予以了否定性评价：“股东享有和行使权利的基础和前提是承担股东义务，违反出资义务，其股东权利就必然受到相应限制，就不应当享有基于股东身份的权利，此为权利义务相统一、获利和风险相一致原则在《公司法》中的体现”。

（三）强制盈余分配请求权的司法困境分析

通过对上述样本案例的分析。笔者认为。在公司强制盈余分配案件中，雖然大部分法院依据的是相同的法律，但得出的却是不同的判决。在关乎公司内部自治问题上，法院对于需要作出效力认定的场合却根据程序上的理由而不回应当事人之司法需求，这体现了司法在介入公司自治领域的程度把握上有较大的未知性，而在对制度本身的解释上也存在较大的歧义。具体而言。强制盈余分配请求权尚存以下困境：第一，即使存在公司或大股东恶意不分配盈余的情况，法官亦无可引用的具体条文支撑其观点，这一方面与《公司法司法解释（四）》尚未正式出台有关。另一方面亦体现了强制盈余分配之诉的正当性尚需进一步证成。第二，在强制盈余分配之诉正当性被证成的基础上，何种条件能够触发此种诉讼，即此种诉讼的实体要件问题需要明晰。第三，中小股东无论是在公司抑或是诉讼中均处于不利的地位。根据一般民事诉讼举证责任，中小股东对于公司或大股东恶意不分红等要件事实负有举证责任，但中小股东一般很难对此等要件进行充分证明。

二、股东强制盈余分配请求权的诉权正当性分析

诉权，即指一方当事人为了自身合法权益，请求法院对所提出的民事争议进行裁判的权利。民事诉权的正当性内生于私权公力救济的必要性。而私权公力救济的必要性则源于私权私力救济的有限性。有限责任公司股东盈余分配请求权本为私权，理应通过公司内部的自治机制进行决定和分配。但这种私权并非在任何情况下都能够公平地得到实现，基于此，私权公力救济实属必要。

（一）司法干预：对公司自治原则和商业判断规则的修正

《公司法》在性质上属于私法领域的规范，根据“私法自治”原则，公司的一般性事务和决策均应当由公司自行决定，此为“意思自治”在《公司法》领域的延伸与扩展。公司自治主要通过两种形式得以实现：第一，以公司章程为基础的自治。公司章程是公司内部的“宪章”，通过章程形成公司的“一致行动”，以此实现“公司自治”的目的。若公司在章程中约定了盈余分配的程序和条件，即代表了公司的意思表示，法院在这种情况下通常不加干涉。第二，基于资本多数决原则的自治，即自己决议自己的事务。股东会是公司的最高权力机构，其享有事务独立决策的权利。如前所述，公司分红的方案由股东会审议和批准，在审议和批准上遵循的是资本多数决原则。但值得注意的是，基于资本多数决原则的自治是一种不完全的私法自治，在公司决议形成上，并非基于全体的“意思合意”，而是基于多数意见而形成的意思表示。

在公司自治的前提下，为了避免控股股东、董事以及经理人不至于因理性的商业判断而动辄陷入诉讼困境，英美法系发展出了一套司法规则，即商业判断规则，以避免法院再为事后判断以保护控股股东和董事等基于诚信而为的商业判断。在司法实践中，对于不分配盈余的决议，控股股东或者董事通常以公司长远发展等商业判断为理由，将盈余留存于公司中，这也成为阻碍中小股东盈余分配请求得到支持的原因之一。但无论是公司自治原则还是商业判断规则，如若不加以限制，都会给公司内部治理结构带来冲击，这种冲击需要一定的司法介入，原因如下：

第一，任何自由或者自治并非完全不受限制。公司自治原则并不是《公司法》所遵循的唯一原则，对于公司的运营而言，公平正义原则也是最基本的价值取向之一，而司法介入则可以发挥维护公司治理和运行的公平性基础，尤其是在公司盈余分配问题上。公平正义原则贯穿在现有的公司制度之中。例如：公司法人人格否定制度、股东派生诉讼等。私法的制定遵循着公平公正原则和自治原则，因此，《公司法》应该给股东提供符合其权益保护目的的法律，强制盈余分配请求权在控股股东恶意操纵股东会不进行盈余分配时，既可对中小股东的合法利益进行有效的保护。又能保证其不失去在公司中的股东地位。这一制度作为公司自治原则的例外，是保护股东的最佳方法，是公平正义原则和自治原则的平衡。

第二，在“合同主义”说下，公司是股东通过合意契约建立的，但这类民商事合同不同于一般私法领域的合同，因其具有长期性，这种长期性不可避免地存在着合意的缺陷。在公司运行之初，各股东基于有限公司尚存的人合性特征，常常沉浸在一种轻率的乐观主义和共同的良好意愿气氛中，例如：对于公司盈余的分配，大多数公司股东不会在公司设立初期进行详细的规定。最多是在公司章程中约定“以出资比例进行分红”。在公司长期运行过程中，这种最初的“乐观主义”极有可能诱发对于某些事项（诸如盈余分配）的意见不合而导致合作夭折。故若仅凭成立之初的一纸合同，处理不断变化的潜在矛盾，则股东设立、投资公司的预期将无法得到实现，这就为司法介入以平衡公司内部不同利益提供了合理性依据。

第三，股东异质化下资本多数决原则的滥用。如前所述，公司股东会通过多数决的方法形成决议，以此作为公司的意思表示。但在现实中，对于不同股东，无论是其对公司的利益诉求还是对公司的关切程度，以至于其通过何种方式行使权利，都存在着明显的差异，这就是股东之间的“异质化”。归纳而言，这种“异质化”体现为股东在利益偏好、投资目的和治理能力三个方面上表现出显著的差异。而在股东异质化下通过资本多数决原则作出的股东会决议，实质上是以抽象的资本平等掩盖了股东之间的权利义务的实质的不平等。司法干预的目的，则是为了避免资本多数决原则在股东异质化条件下引起的多数资本对少数资本的压迫和剥夺。

基于法律经济学角度之考量。若自由能区分为积极自由和消极自由，即使对于消极自由加以限制，亦应考虑其对整体自由的影响，考虑其对积极自由是否有待提高。在对消极自由作出限制而失去的价值远低于因扩大积极自由而得到的价值时，此限制应被认可。在公司中，控股股东滥用其控制地位，通过资本多数决原则恶意不分红时。这种消极的“不分红”自由则应当受到约束，保护公司内部治理结构的正当性和公平性，该约束对于公司整体的运营和发展是有益的。对于这种消极自由的公力救济有两种不同的思路：一种是通过行政权对公司内部治理加强监管，另一种是给予中小股东诉权的正当性，在中小股东受到侵害时，通过司法干预公司自治。显然，政府强化监管在市场经济背景下显得格格不入。政府的介入在一定程度上会使公司的发展丧失活力。国家作为公司治理消极的守护者。作为公民权利的“守夜人”，在股东权益遭受侵害时给予其提起诉讼的权利，方为最佳途径。

（二）期待权的可保护性：基于抽象盈余分配请求权的分析

如前所述，股东强制盈余分配请求权在性质上属于抽象盈余分配请求权，主要是在公司股东未召开股东大会前所拥有的一种期待权，即要求公司支付与其出资份额相等的股利。期待权本身并非能够完全地现时享有，需特定事件的发生或经历一定时间，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益。对于期待权是否应当受到保护，通过何种方式得到保护，其与单纯期待的不同，分歧很大。笔者仅基于股东与公司之间的关系，讨论作为一种期待权的强制盈余分配请求权的正当性。

股东对股利分配的抽象请求权，包含了权利人的愿望，还有权利人付诸的法律行为，这种行为能够获得法律上的价值，应当受到法律保护和认可。股东对公司进行出资，其最终的目的是要获得相应的利润，特别是对有限责任公司的股东而言，他们无法像上市公司股东一样，可以在股票溢价的情况下通过出售股票来实现自己的收益目的，而只能通过获得盈余来获得收益。故其股东的抽象股利分配请求权作为股利分配利益的开端和基础，对股东资产收益权具有重要意义。然而，股东具有抽象股利分配请求权，则意味着这种状态已经具备了即得权的某些条件，若公司确实存在大量盈余，并且符合法律规定的分配盈余的条件，公司不但具有不得阻碍抽象股利分配请求权之消极义务，还具有推动这一抽象权利向具体分配请求权过渡的积极义务。司法介入保护这类请求权实属必要。在公司符合分配盈余条件未分配而侵害中小股东权益的情况下，理当授予股东强制盈余分配请求权，提请法院在特定情况下强制公司支付股东股利，这一过程实质是借助司法的力量促使股东股利请求权由抽象向具体转换，切实保障股东合法权益。

（三）现行制度下替代性救济措施之不完备性

在公司不分配盈余的情况下，现行《公司法》赋予以下几种途径来保障中小股东的权益，但在一定的条件下，这些救济措施对于中小股东的盈余分配诉求而言并非最佳途径。

1.股东会决议无效或撤销之诉。股东会或股东大会、董事会的决议在内容上违法或违反行政法规的无效，若会议在程序性问题上存在瑕疵的，股东可以请求人民法院撤销该决议。在保护股东盈余分配请求权利下，这种救济途径存在两方面缺陷：一是股东会决定不分配盈余的决议不一定在内容或者程序上存在瑕疵，若控股股东以公司自治原则、商业判断规则作为“护身符”，则股东会不分配盈余的决议依然有效。二是《公司法》并未对有限责任公司股东会召开的期限和次数作出明文规定，因此，若公司常年不召开股东会，或者即使召开股东会但并未涉及盈余分配事项时。中小股东很难通过决议无效或撤销之诉保障自身权益。

2.股份回购请求权。《公司法》规定：公司连续五年盈利，且连续五年不分红的情况下，股东可以请求公司回购其股权。这种救济途径的局限性在于：第一，股份回购请求权的行使条件较为苛刻，须满足“双五年”要求，因此，在实践中很难有股东能够在满足此条件下要求公司回购其股权。第二，公司或者控股股东可以通过象征性分红（在连续盈利的前四年不分红，而第五年象征性地分配部分盈余）来阻断股份回购请求权要件的达成。第三，就大部分中小股东而言，在公司不分红的情况下，其寻求救济的初衷并非要退出公司。失去公司股东地位，而只是要寻求合适的途径促使公司进行合理的分红，故这种救济途径并不完全符合寻求救济股东的目的。

3.转让持有之全部股权以退出公司。股东在一定条件下可以转让其股权给公司以外的相对人，这种救济途径的不足在于：一方面。虽然股东可以转让股权，但其他股东却不一定同意股权的转让，从而阻碍条件达成；另一方面，股东请求分配盈余并非真的想要退出公司，因此，转让股权同股份回购请求权一样，对中小股东而言皆过于“激进”。

（四）域外对于强制盈余分配请求权保护之借镜

1.美国：基于信义义务的保护进路。在美国，只有在经过深思熟虑的分析后，认为公司的运营和投资未来可能给股东带来更大的收益的情况下，方可将盈余留存于公司。中小股东试图通过两种方法确保公司采用对自己更为有利的股利政策：一种是强制控股股东归还分配给他们的作为非常规股利的薪酬。另一种是基于信义义务强制控股股东宣布股利分配。第一种方法在实践上有一定难度，中小股东主要通过第二种方法进行维权。随着控制股东侵害中小股东利益事件不断发生，信义义务的承担者逐步扩展到控股股东。在处理股东强制盈余分配纠纷时，亦会通过控股股东、董事的信义义务加以衡量。从判例中归纳而得出的股东违反信义义务的标准为：一是控股股东为了自身利益而将中小股东排除在外，压制、不诚实、恶意、欺诈或恶意压制属之。二是没有合理的公司目的却积累公司利润，权利滥用、任意武断的行为属之。当满足上述标准时，中小股东可以董事、控股股东违反信义义务为诉由起诉，进而强制公司进行盈余分配。

2.英国：基于不公平损害救济的进路。在缺乏异议股东股份购买请求权的英国，不公平损害是英国《公司法》保护少数股东最有价值的救济机制。2006年的英国《公司法》第994条第1款规定：若存在以下情况，股东可向法院提交诉状请求该部分的相关法令：……（b）现存或被提议的公司作为或不作为（包括代表其作为或不作为）构成或将构成这样的损害。若法院认为申请人的诉状理由成立。则可以颁布其认为适当的任何法令，对被诉称的事项授予救济。根据2006年英国《公司法》第996条第2款规定：这些救济包括：（a）调整公司事務在将来的执行；（b）要求公司不得从事或不得继续从事被起诉的行为……英国通过判例的形式将公司没有合理派发红利认定为不公平损害的表现形态，即当公司有能力派发巨额红利，却只派发少量甚至不发红利时，很可能对股东构成不公平损害行为，“公司已经连续多年没有提高红利派发数额，而公司利润和资产却日渐递增。我们扪心自问，此种做法没有对股东构成不公平损害吗？我找不到充足的理由”。

3.法国：基于权利滥用规则的进路。在法国。法院在关乎公司盈利等管理事项时。亦无法代替公司进行决策，不过法院可对公司的决议进行督察。具体到股利分配问题上，如果不是为了公司利益而作出的不分红或者少分红的决定。法院可利用权力滥用规则检视股东大会的权利行使，并通过任命技术专家辅助调查公司公积金管理等情况，据此判断公司是否有滥用权利损害中小股东权利之虞。

由此可见。域外相关国家通过不同路径赋予了中小股东强制盈余分配请求权的正当性，其在公司运营和发展过程中对股东保护具有积极作用，故对我国具有较为重要的借鉴意义。

三、股东强制盈余分配之诉的实体性要件

（一）主体要件：原被告为适格主体

1.主体要件之一：原告为公司股东。这类诉讼是为了维护股东合法权益，其提起诉讼的适格原告也就应当为投资了公司并获得公司股东资格的人。

（1）股东资格确定的一般原则。从现行法上看。股东地位的确定主要有以下几种方式：第一，通过查阅公司章程记载。公司章程对于公司股东、董事以及股东都具有最高效力，如果股东的权利受到公司或者其他股东的侵害，则该股东可以依据公司章程对侵害人提出权利请求。第二，股东出资证明书证明股东地位。公司股东对公司出资后获得出资证明书，其对外具有对抗第三人的效力，若出资证明书上的出资人为股东，则可以证明其身份。第三，查阅公司股东名册验证公司股东资格。股东名册是公司备置的记载股东个人信息和股权信息的法定簿册，若股东被记载在股东名册上，则具有推定上的股东地位。上述三种方式是《公司法》中规定一般原则下对于公司股东身份的认定，若股东在诉讼中能通过上述三种方式之一验证自己的股东身份，则可推定为适格主体。

（2）特殊状况下股东资格的认定。在实践中，特殊情况下仅凭一般性原则并不能够确定真实的股东。笔者就几种特殊情况下的股东资格认定进行分析：第一。瑕疵出资情况下股东地位的判断。一是即使股东认缴了资本，可是股东从未实缴资本；二是股东仅履行部分出资义务；三是股东已如实出资。但是出资后又将资本恶意抽逃。依《公司法司法解释（三）》之规范，公司股东若出资存在瑕疵。可通过章程或股东会决议对其盈余分配请求权作出合理地限制。因此，对于该类出资人，其股东身份应当予以认定，但在其享有的利润分配上，法院在裁判时应作出一定的限制。按照其实际出资来判定应当享有的利润分配请求权。第二，盗名或者冒名取得股东地位。公司股东在特定情况下为了不向公司或公众透露真实身份常常盗名或冒名取得股东地位，这种情况下，被盗名或者被冒名者在股东权利表象上没有任何缺陷，那么应该如何确定股东资格呢？笔者认为，应该分为三种情形：一是被冒用或盗用人根本不知道其名义被利用，在这种情况下被盗名或冒名人与股东权利没有现实的牵连关系，故应由实际出资的股东行使权利。二是被盗名或冒名人知情后，请求按照公司章程记录的股东姓名行使权利，而此时盗名或冒名人请求以实际出资的履行行使权利。这种情况下公司没有义务解决冒用人和被冒用人的纠纷，其纠纷应当诉诸法院解决，而在此之前，公司章程和股东名册具有对抗第三人效力。纠纷解决后，根据结果认定股东地位。三是被盗名或冒名人非真实存在之人。是—个虚拟的人，此时为了避免出现股东资格处于无人享有的状态，应当以实际出资人作为公司股东。第三，隐名出资时的股东资格。隐名股东是指隐名投资人实际认购出资因为一些原因。希望以他人名义代替自己向公司进行投资，因此公司章程、股东名册上的投资人为他人，即名义投资人。实际投资人与名义投资人之间约定，由实际投资人出资，名义投资人作为公司股东。当实际投资人与名义投资人之间产生纠纷时，应当参照《公司法司法解释（三）》第25条进行处理，实际出资人和名义出资人之间的相关约定具有有效性。实际出资人若以其实际履行了出资义务为由向名义出资人主张股东权利的，法院应当予以支持，因此，这种情况下应当以实际出资人作为公司股东。

2.主体要件之二：被告地位的认定。

（1）公司在诉讼中的地位。《公司法司法解释（四）》第13条规定股东请求公司分配利润的诉讼，公司应为被告。这一规定的合理性在于：第一，公司在成立之后便具备独立法人人格地位。具有独立的资产，独立承担公司的风险和责任，在诉讼中公司应当作为独立的被告。第二，作出不分红决定的为公司最高权力机构和代表机构，可以作为公司法人独立的意思表示，原告若想获得分红，则应当以公司为被告。

（2）公司控股股东和董事在诉讼中的地位。在日常的公司运营中，公司根据“资本多数决”原则进行决策，所以控股股东及董事的存在像是一把双刃剑，一方面有利于公司经营的集中，另一方面也可能产生股东权利的滥用。控股股东持公司多数股份，因此，股东会所做的决议与大股东和控股股东或者董事的意志息息相关。《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）曾在第19条规定了在股东盈余分配纠纷之诉中。对股利分配投否决票的股东，可以第三人身份加入诉讼，而对于可能存在权利滥用的董事和高管的诉讼地位则未规定，对该条文进行体系性的解释时，司法机关更倾向于将董事和股东地位等同而论。即认为董事亦应以第三人身份加入诉讼。那么控股股东和董事作为第三人参加诉讼是否合适？笔者认为，我国《民事诉讼法》将参加诉讼的第三人分为有独立请求权和无独立请求权第三人。首先，控股股东和董事不能成为有独立请求权第三人。这类第三人对案件标的具有独立请求权，其在诉讼中所处位置相当于原告，既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，为了本身的利益主动地以自己的身份向法院提出新的诉讼。显然，在强制盈余分配之诉中。控股股东并不契合这一要件，其往往是以被动的形式参加诉讼，并且不具有原告的地位。其次。控股股东和董事也不是无独立请求权第三人。无独立请求权第三人对原被告的诉讼标的没有独立请求权。可是案件的判决与其有法律上的利害关系，其本质就是第三人与一方存在另一法律关系，并且这一法律关系与本诉的案件结果有一定的牵连性。如果公司董事为无独立请求权第三人，那么公司败诉后控股股东或董事应当承担相应法律上的利害关系，这显然与公司独立法人人格不符。故不适合将其归为无独立请求权第三人。值得注意的是，在最终通过的《公司法司法解释（四）》中，已将“不同意分配利润的股东，可以列为第三人”的规定予以删除，最终这类股东的诉讼地位在司法解释中未得到明确。

在美国司法实践中，中小股东可因控股股东或者董事违反信义义务而提起强制盈余分配诉讼，控股股东或者董事为诉讼的被告。笔者认为，在强制盈余分配请求之诉中，也应当将控股股东和董事列为诉讼的共同被告，其原因在于：第一，固然股東会是公司的决策机构，可是在盈余分配问题上起决定作用的依然是公司大股东或董事，控股股东和董事作为被告参加诉讼，就使得案件的每一个细节和结果都与其息息相关。因此，无论是原告还是被告都会拿出有力的证据举证证明，这有利于查明事实真相。同时，控股股东和董事作为共同被告，对案件结果承担相应责任，有利于防止判决成为一纸空文。第二，在我国《民事诉讼法》中只规定了原告是“与本案有直接利害关系的人”。而对于被告的要求是明确即可，对于被告采取此类“表示说”，这也为控股股东和董事成为共同被告提供了法理依据。值得注意的是，若诉讼中被告败诉，那么董事和控股股东不需承担盈余分配的连带责任，我们这里仅探讨诉讼法上的当事人，此与承担权利义务的当事人并无必然联系，控股股东与董事虽然为共同被告，但其有独立的诉讼地位，法院应对不同被告形成不同判决。在笔者进行实证分析的22个案例中。亦有两个案例将控股股东列为共同被告，表明在司法实践中此种做法有先例可循。

（二）形式要件：公司尚存可分配的利润

为了维护商业活动的正常运行，法律对公司的设立有着严格的规定，特别是公司资本，要求遵循资本确定、资本维持和资本不变的三个原则，在利润分配时不得削弱公司的资本，因此，公司可用于分配的盈余只能是公司通过运营获取的盈余，即公司的利润。

1.公司利润含义以及来源。会计学中的利润是在会计年度内的所有经营成果，总收入减去总支出后结余的即为利润。利润并非—个独立的计量要素，其结果要通过收入和费用来计算。

2.公司可分配利润的计算。公司每一会计年度的营业利润并不能够直接全部派发给股东。按照《公司法》第166条规定：公司的税后利润应首先用于填补前年度亏损。然后再提取公司法定公积金，提取比例为10%（当公积金达到公司注册资本的50%以上，则可不提取）；若经股东大会决议，公司还可以从上述利润中提取任意公积金。最后，经过这三轮的分配，剩余的利润才为可分配的利润。由上述规定可以看出，如果公司的会计年度经营盈利为负数，则无利润可言。公司股东若要提起强制盈余分配请求权，其实质要件必须为公司在扣除亏损、提取资本公积后，剩余部分可用于分配的利润。

（三）实质要件：恶意地长期未分配盈余或者象征性分配盈余

在有限责任公司中，公司大股东或者控股股东往往成为公司实际控制人。通过管理和控制公司的管理层，将中小股东排除在外，再将留存于公司的资金用于个人利益，甚至利用担任高管的职位给自己大幅度加薪。这就在事实上压制了小股东的权益。公司做出不分派盈余或者象征性分派盈余就成为了大股东掩饰其非法目的的手段。因此，股东强制盈余分配请求权需要满足公司长期不分配盈余或象征性分配盈余。并且是出于恶意给中小股东造成严重损害的实质要件。但如何界定公司不分配盈余的時间长短呢？并非所有否决分红的决议都是恶意的，公司股东要求公司分配盈余，自身利益切实地受到侵害方能寻求司法救济，否则会导致股东滥用诉讼权利。对于公司有盈利而长时间不分红。公司连续五年盈利且符合分配条件但从未分红的，会触发股东回购请求权。但是，如前所述，五年的限制很容易规避。因此，对于强制盈余分配请求之诉中的长时间不分配盈余的时间界定不能太长，应该短于股东回购请求权中“五年”的时间限制。笔者认为，公司持续盈利三年或者三年以上，若股东会未分配盈余，那就说明控股股东很可能具有压制中小股东的“恶意”，此时中小股东可以提起强制盈余分配请求之诉，以保护自身权益。

四、股东强制盈余分配之诉的程序性要件

（一）诉讼管辖

对于股东强制盈余分配之诉的地域管辖尚无争议，通说认为，应适用民事诉讼法上的“原告就被告”规则。笔者着重论述诉讼的级别管辖，《民事诉讼法》第17条至第20条规定了法院管辖民事案件的范围。

股东强制盈余分配之诉受到案件标的额大小和影响力的不同，在司法实践中的管辖级别亦有所不同，笔者整理了实证分析中的22个案件的一审级别管辖情况。（如表2）具体而言，在由中级人民法院管辖的5个案件中，有3个案件是因为其涉及的诉讼标的额较大。而2个案例是因为原告人数较多。从结果上来看，一般较为普通的案件都由基层人民法院管辖。因此，对于该类案件的级别管辖，应当根据案件标的额、原被告人数以及社会影响来决定管辖的法院。

（二）举证责任及原告的担保义务

1.举证责任的确定。根据前述分析以及《公司法司法解释（四）》的规定，若中小股东提起强制盈余分配之诉，应当证明的要件事实包括：（1）原告的股东身份：（2）股东已经穷尽公司内部的救济；（3）公司具备盈余；（4）公司控股股东出于欺诈或压制的恶意不分红或者象征性分红。

针对（1）和（2）的要件事实，遵循“谁主张，谁举证”的一般性的民事证明责任分配尚无争议。但对于（3）和（4）两个要件事实而言。由于提起诉讼的中小股东受到其地位的限制，对于公司的财务状况和资料通常不甚了解，即使通过各种途径得到相关资料，亦容易被公司提出相反证据予以反驳，在这种情况下，显然中小股东很难完成其举证责任。基于平衡诉讼当事人之间地位、帮助法官查证客观事实的考虑，亦为了解决股东举证不力的困境，针对公司具备盈余、控股股东的主观恶意以及不分红的要件事实，应适用举证责任倒置，由被告提出相反证据予以证明。

2.原告应提供相应的担保。虽然强制盈余分配之诉是中小股东保障自己合法权益的有效途径，但任何途径如果没有相应的约束条件，就很有可能被滥用。为了防止股东诉权的滥用，在股东提起强制盈余分配之诉时，公司可以提请法院要求股东提供相应的担保。这一规定在《公司法》其他制度中可以找到相应的法理依据。强制盈余分配之诉中，原告交纳保证金或者提供一定之担保，也能在一定程度上防范股东不正当行使诉权，保证公司正常运行和管理，若诉讼审理发现股东提出的主张不存在或者存在滥用诉讼权利的事实。则缴纳的保证金或者担保可以用于赔偿公司因诉讼受到的损失。

（三）法院判决强制分派盈余数额确定及其执行

如果法院在股东强制盈余分配之诉中判决原告方胜诉，则涉及到一个更加值得关注的问题。即是否应当由法院决定具体盈余分配的数额。若由法院决定盈余分配的数额，则该数额应该如何确定？笔者认为，法院在判决原告胜诉时，如果不根据公司具体情况确定盈余分配数额和时间，则很有可能给予公司进行象征性盈余分配或者拖延分配时间的机会，股东的权益还是无法得到保护，法院判决也将会变为一纸空文。

1.强制盈余分配数额确定标准。根据《公司法》的规定，股东分得的盈余应根据股东持股比例分派，尊重股权的平等关系，使股东的投资得到成比例的回报。但如何确定公司应用于分配的利润额度呢？因为法官不是商人。未必能够清楚公司的运营状况以及整个市场的走向。故在这一方面。可以借鉴我国证监会对于上市公司股息分红的规定。根据2008年中国证券监督管理委员会颁布的《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》：“上市公司近三年用现金形式总计分派的利润不得少于近三年实现的年均可分派利润的30%”。在强制盈余分配数额方面，可以借鉴该规定设置一个最低分配数额。由于目前我国有限责任公司发展迅速，规模都在不断扩大，因此可以参照上市公司的规定，将此最低数额规定在盈余的30%左右较为合理。

2.强制公司分派盈余的期限。法院作出判决后。一定要给出一个合理的期限督促公司分派盈余，若这个期限太长，则有可能使判决成为一纸空文，而期限太短。又不利于公司自身的经营。基于公平正义原则和公司自治原则，具体期限由法官根据公司经营状况、股东状况自由裁量，自由裁量期间应在30日-60日之间。

3.法院判决的执行。原告股东在胜诉后可以法院的判决书为依据要求公司派发分红。若公司拒不执行，股东可以依据《民事诉讼法》规定提请法院强制执行。关于未参与诉讼股东能否申请强制执行的问题，《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）曾规定：最后在执行阶段，无论是否参加诉讼，股东均有权持人民法院生效判决申请强制执行，但在最后的《公司法司法解释（四）》正式文本中，该条规定已被删除。笔者认为，这是出于对法院判决效力范围的考虑而作出的决定，强制盈余分配之诉本质上属于不告不理的案件，因此。若赋予从始至终都未参与诉讼的股东申请强制执行的权利，显然没有明确的请求基础。

总之，在日益商业化的今天，公司合理化、正常化运行对整个社会而言有着重大的意义，而作为公司奠基石的股东对于公司而言更是不可或缺，因此，如何保护好股东的合法权益至关重要。在“资本多数决”原则优先的情况下，有限责任公司的控股股东常常基于一己私益将自身的意志强加于公司，从而侵害广大中小股东的权益，尤其是在盈余分配的问题上。目前《公司法》给予股东的救济途径过于狭窄，达不到保护股东的目的。而针对股东提起的强制盈余分配之诉，法院往往以司法不能干预公司自治为由驳回起诉。这就使股东的权益得不到保护。然而，强制盈余分配之诉是司法权介入公司自治的—个例外，它是对于公司自治和商业判断规则的补充和纠正，体现着司法的公平正义原则。诚然，如何平衡好公司自治和司法干预的程度，是我们要一直探讨的问题。人民法院在对待强制盈余分配之诉时，要抱着审慎的态度，既要以公平正义为原则，又要尊重公司自治的原则，以案件客观情况出发，最终决定是否进行干预。

（责任编辑：苗政军）