论商法视野下的特许经营

摘 要 法学界对商事特许经营制度的研究受经济学制度与实践的影响普遍带有浓厚的经济学倾向。商事特许经营的法律概念也只关注组织形式而忽略法律关系，因此，我们应该在对经济学学说与现有法规体系进行吸收的基础上对商事特许经营进行完整的法学概念定义。传统认为商事特许经营法律制度属于经济法范畴，在对特许经营制度法律性质与法律行为分析的基础上我们应当认为其体现的是商事法价值。

关键词 特许经营 经济学 商事法 价值

作者简介：王忠，江苏理华律师事务所，执行主任，研究方向：商法、合同法、建筑法等。

中图分类号：D923.99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.259

特许经营作为一种资源有效配置的经营模式，在资金的筹措、品牌的扩张等方面对企业有着重要的提升作用。回顾特许经营的发展历程，商事的特许经营模式并不是特许经营的唯一类型，在政治领域、文化领域等方面都普遍存在着特许经营。即便是在经济领域下，也有政府特许经营（即公用事业特许经营）和商事特许经营之分。但是，现代意义上的特许经营，集中表现在经济领域之中，这其中既包括政府层面关于社会基础设施、公共建设方面的特许经营，比如我们所知的BOT（build，operate，transfer）模式，还有商事企业层面的特许经营，比如肯德基、迪士尼的全球品牌售卖模式。对于特许经营，学界对其的研究多关注经济形态与商事运作，极少从法律的角度对其基本理论问题进行讨论。即便是在法律框架下的论述，也存在经济理论与法律理论不分的情况、特许经营法律本质认识错位的情况，比如普遍的将特许经营经济学的定义与法律定义混同，把特许经营的经济特征与法律特征混同，把特许经营法归属于经济法属性等。本文将在厘清有关特许经营法律问题的基础上对学界的误解作必要的纠正。

一、特许经营经济学定义与法律定义的分离

（一）特许经营经济学定义与法律定义的混同

我们熟知的关于特许经营的定义多是来源于商业性论述，比如在李维华所著《特许经营学——理论与实务全面精讲》一书中，便对特许经营的定义进行了综合性的归纳与阐述。这本书的写作基点是通过对特许经营历史与发展的介绍，使特许经营这一商业模式能够为他人所知。在该书中，对于特许经营的定义，作者援引国际特许经营协会（IFA）、美国联邦贸易委员会以及多个国家商事组织的阐述，试图阐明特许经营的内涵。即便是有关特许经营法律问题专著探讨的书也摆脱不了经济学定义造成的影响，比如在余冬爱著《特许经营商事法律制度研究》一书中，其所阐述的特许经营的定义也是经济学性的。比如，国际特许经营协会（IFA）对商业特许经营的定义是：“在商业模式特许经营中，特许人为受许人规定了一个完全的方案或模式，以用于受许人对其商业的管理与经营。该方案描述了特许经营主要方面的详尽运作程序，以及在考虑到了绝大多数可能发生的管理问题的基础上，为受许人提供了一个完全的管理决策参考范例。购买商业模式特许经营的主要好处是，该体系及分销产品和服务的方法是经过开发与验证的，并且已经和商标融合在了一起。因此，与直营式扩张相比，一个成功的零售概念能够实现更快速地扩张”。 该定义的关键词在于“商业模式”、“管理与经营”、“特许经营的主要好处”，从该定义的直观了解上，我们难以探察特许经营所具有的法律内涵。再如，罗伯特·贾斯汀和理查德·加德先生在其著作《特许经营》里概括出学者们对特许经营的几种定义方式，分别为：商业机会、商业模式或方法、特许经营机会、许可关系、持续关系等。在此基础上，他们将特许经营规定为商业模式。 考察本书作者的背景，也会发现其具有明显的经济学倾向，何况无论是“商业机会”、“商业模式”还是“特许经营机会”的概括与强调权利义务、契约、法律关系的法学精神相差甚远。

通过对比我们发现，以上对特许经营进行概念定义的组织或者学者都带有明显的商事性或经济学知识背景，并非是法律机关或者是法学学者等具有法律背景的机构，其定义的具体内涵也侧重于特许经营作为一种商事模式所具有的经济属性，对于法律属性则极少涉及。这一现实的存在也是造成法学界对特许经营理论研究不深或研究误区的原因。

（二）特许经营法律定义的现实与缺陷

1.国外立法对特许经营的法律定义。最早对特许经营进行法律定义的是美国加利福尼亚州1970年的《特许经营投资法》（Franchise Investment Law），接下来对特许经营进行法律定义的是欧盟委员会408788号法规第1条第3款（a）项的规定。这两个作为国外立法对特许经营进行法律定义的代表，有重要的意义。首先，美国加州的《特许投资经营法》在其阐述中，突出了“合同或协议”的存在，表明特许經营成立的前提是特许经营关系主体之间存在的一种法律契约关系，在该法律关系存在的基础上，各主体之间互负义务，特许人须为特许行为，即授予受许人特许经营权，而受许人需要向特许人缴纳特许经营权使用费。其次，欧盟委员会408788号法规在规定特许经营法律定义的同时又专门规定特许经营协议的定义，说明其已经认识到在特许经营法律关系中特许经营协议作为特许经营关系主体之间权利义务的承载具有的重要价值。最后，其从法律角度对特许经营进行定义的举措，对我们研究特许经营提供了重要的方向引导：既要注重特许经营经济内涵和法律内涵的联系，更要看到二者存在的差别，而正是二者差别的存在证明法律研究的价值之所在。

2.我国规律法规中关于特许经营法律定义的演变。

（1）原国内贸易部《商业特许经营管理办法》（试行）。原国内贸易部在1997年11月14日发布的《商业特许经营管理办法》（试行）中第2条对特许经营进行了定义。该管理办法的颁布机关是原国内贸易部，为国务院下属部门，其具有制定部门规章的职权，所以我们可以认为《商业特许经营管理办法》属于国家首次以部门规章的形式对特许经营进行概念定义。该定义为了应付现实生活中不断出现的特许经营的问题而制定，具有一定的仓促性。所以内涵的规定上存在一定的缺陷，比如，特许者可以授予特许者的经营资源并不只是“自己所拥有的”，还应该包括“自己有权授予的”，该缺陷在商务部的《商业特许经营管理办法》得到修正，因为特许人对并不享有所有权的经营资源完全可以通过签订许可使用合同的形式获得并进而授予受许人。严格意义上来讲，“有权授予的”应该是一个上位概念，其下位概念应当包括“自己拥有的”和“自己通过合法形式获得使用权并可以授予受许人的”。还有，该办法对受许人应当缴纳的特许经营资源使用费进行了比较模糊的描述——“相应的费用”，对该费用的内容和内涵并没有进行论述。

（2）商务部《商业特许经营管理办法》。2004年商务部颁布的《商业特许经营管理办法》对特许经营进行了定义，在定义中，明确了特许人授予他人经营资源的使用权，被特许人在特许人经营体系下开展经营活动并向其支付费用。因此，自《商业特许经营管理办法》正式施行之后，原《商业特许经营管理办法》（试行）便失去效力。从法律位阶上看，商务部《商业特许经营管理办法》仍然属于部门规章。所以就特許经营的定义上，仍然与原《管理办法》处于同一法律地位。该定义原《管理办法》（试行）相比具有一定的进步性。体现在：第一，明确了“经营资源”的说法，经营资源作为特许经营权的客体包括商标、商号、经营模式等。第二，阐明了特许经营的核心特征，即统一的经营体系，被特许人应严格遵守合同约定，在统一的经营体系下开展经营活动。第三，将被特许人需要向特许人缴纳的一系列费用明确为“特许经营费”，并指出，特许经营费包括加盟费、使用费和其他约定的费用。第四，对原《管理办法》进行修正，改变了“特许者将自己所拥有的”的说法，而代之“特许人将有权授予他人的”表达，对经营资源的范围作了符合现实的扩充。第五，该定义从语词的表达上，更趋于法律术语的规范化和严谨化，用“特许人”、“被特许人”取代“特许者”、“被特许者”，用“特许经营费”取代“相应的费用”。但是，该定义依然存在着不完整性。比如，对于特许人与被特许人之间签订的合同始终没有将其明定为“特许经营合同”或“特许经营协议”；对特许人有权授予被特许人的经营资源进行了不恰当的限缩，仅列举了“商标”、“商号”、“经营模式”三项，使得特许经营参与者难以判断特许经营资源的外延。更重要的一点是，该定义采用的关系描述的方法，内部叙述没有一个完整的逻辑关系，并没有对特许经营进行一个最终的定性。

（3）国务院《商业特许经营管理条例》。2007年施行的《商业特许经营管理条例》也对特许经营进行了定义，在明确了特许经营主体的同时，明确特许人和被特许人之间是合同关系，被特许人在特许人经营模式下开展经营活动，并向特许人支付费用。该定义的一个显著变化是该《管理条例》是由国务院颁布实施的，在效力上已经上升为行政法规，并且在全国境内均有效，这说明，对于特许经营的立法已经从部门层面上升到国家层面，在一定程度上反映出特许经营活动的不断发展已经深刻影响到社会生活，急需从法律层面对其经营活动进行调整。该定义对特许经营法律内涵的界定已经趋于成熟：第一，对特许人的组织形态进行明确，规定为企业，既包括法人型企业与非法人型企业、国营企业与民营企业、上市企业与非上市企业等；但不能是企业以外的其他单位，也不能是个人。第二，对特许经营作了最终的定性，在表述上更加周延，将特许经营定位为一种“经营活动”，看到了特许经营关系和特许经营权的最终落脚点是被特许人的经营活动。第三，保留了《商业特许经营管理部办法》中对特许经营定义中的可取点。但是，《管理条例》对特许经营的定义并非是一种完美的表述，它在定义上，将“特许人将有权授予他人的”的说法退化为“将其拥有的”的表述，并始终没有对特许人与被特许人之间的合同进行规范化，尽管在该条例里使用了“特许经营合同“的说法，但是并没有在定义中得到体现，削弱了该条例应具有的严谨性，减损了它的宣告效力。

（三）特许经营的法律定义重构

1.从特许经营的理论出发——借鉴特许经营的经济本质。要想对特许经营进行完整的法律定义，必须要对特许经营的法律本质进行探寻。但目前关于特许经营本质的考察集中在其商业本质或者经济本质。我们可以通过分析特许经营的经济本质来窥见其法律本质。关于特许经营的产生的学说大致有5种学说。分别是：资本筹集说、风险负担说、信息搜索说、单向道德风险说、双向道德风险说。而关于特许经营的经济本质的讨论，传统上包括资本筹集、地理分散、委托代理等 ，现代则多从交易费用、产权理论、资源配置以及契约理论进行讨论 。其中，笔者认为对于我们了解特许经营法律本质的有帮助的有“风险负担说”、“道德风险说”以及“产权理论”说。

风险负担说认为，特许经营关系类似于地主与佃农的关系。假设合约当事人，即地主和佃农都存在规避风险的倾向，那么他们会自愿接受分成合约。 人们就选择签订分成合约而不选择签订固定收益合约的前提，是缘于分担风险所带来的收益高于相关的交易成本。出于分担风险的目的，特许人与特许人预先签订特许经营合同，明确双方在特许经营关系中的权利义务，将风险进行平摊，通过内部风险与外部风险的分离，特许经营法律关系的稳定上实现共赢与共担。风险负担说体现在法律上正是特许经营合同的具体双方条款，这样经济学的意义便转化为法律的调整意义。

道德风险说认为特许人与被特许人在特许经营关系中并非经常保持理性的“善良人”状态，特许人的道德风险主要表现在没有为被特许人提供应由支持，被特许人的道德风险则表现在其没有剩余收益权的状态下的工作懈怠等。该学说与产权理论进行结合，特许人与被特许人的产权分离、独立存在，被特许人享有特许加盟店的剩余控制权和剩余收益权，特许人则可以从被特许人处获得相应的特许经营费用，并对被特许人的经营管理施以必要的指导和监督。这种架构下，既解决了双方的道德风险，又保证了激励机制的正常发挥。在法律的意义上，双方在特许经营关系上保持着平等的法律地位，其业务指导、管理监督的义务也由合同的条款予以具体规定，其道德风险也通过双方的责任规定予以防范和调整，并且这种规定与防范通过特许经营合同的签订便具有了法律的效力，该效力足以对抗对方当事人在违反特许经营合同时的逃避责任。

通过以上的分析，笔者认为特许经营的法律本质就在于构建一个可以约束特许经营当事人的框架体系，并且该体系应该体现法律应由的价值：公平、正义、效率以及安全。在这个框架下，当事人依据特许经营合同的规定开展经营活动，合法获得收益，并承受因经营失败而遭受的风险和损失。除此之外，特许经营关于产权构建、内部结构、收益安排等事项，应该留给正常的市场规律进行调节或者当事人之间进行约定。

2.区别特许经营立法的倾向性与特许经营定义上的倾向性。特许经营的法律定义应当纳入特许经营的立法中，这是应然之义，但是并不意味着特许经营的立法与特许经营法律定义的落脚点相同。具体含义是：

特许经营立法的落脚点应该着眼于整个特许经营活动存在的现实。考察目前存在的特许经营立法，笔者发现特许经营立法具有明显的规制特许人、保护被特许人的倾向性。这是价值判断的范畴。无论是我国还是外国，其关于特许经营立法的导向都提着者行政规制的意味。比如，作為联邦制国家，美国的商业特许经营立法包括联邦立法和州立法两个层面：在联邦立法层面，1987 年联邦贸易委员会（以下简称 FTC）制定的《特许经营与创办新企业的披露义务与禁止事项》就对特许人的信息披露义务重点规制。 再比如，1998 年，澳大利亚正式颁布了一部有约束力的《特许经营行为守则》，同时为配合守则的实施，对 1974 年《贸易实践法》（Trade Practice Act）作了修订。《特许经营行为守则》最重要的内容是信息披露，并在很大程度上参考了特许经营工作组的工作报告。但是这部守则对信息披露的要求高于自律规范。

与此不同的是，特许经营的法律定义应该在对特许经营的法律特征和法律内涵进行概括性描述上，形成严谨的逻辑表达。关于特许经营的法律特征，学界并未形成共识，有学者认为包括以下五点：第一，特许人与受许人是产权关系独立的平等主体；第二，特许经营以特许权的授予为基础；第三，特许经营以特定的经营体系或经营模式为特征；第四，特许经营是附条件的授权关系；第五，特许经营是一种持续性关系。 这种表述虽然不具有权威性，但可以帮助我们了解特许经营的法律属性。在特许经营的法律体系下，特许人与被特许人签订特许经营合同、形成特许经营关系的目的在于获得特许经营费用，并拓展自己的品牌影响力，提高自己的经济实力；而被特许人签订特许经营合同、形成特许经营法律关系的目的则在于能够借助特许人成熟的经营模式等等经营优势和资源获得经营收益。能够同时实现这两种目的的唯一途径就是通过双方签订特许经营合同并实际履行，开展具体的经营活动。所以，特许经营的法律定义的倾向性实际上是被特许人的经营活动，法律定义的落脚点应放在特许经营活动上，从这个意义上说，我国《商业特许经营管理条例》将特许经营界定为“经营活动”是具有科学性和合理性的。

3.笔者对特许经营之法律定义的建议。根据以上分析，对特许经营法律丁毅的阐述，应当体现以下几点：第一，特许经营的当事人应该是特许人和被特许人；第二，签订特许经营合同是特许经营双方当事人法律关系成立的前提；第三，特许经营权的获得是被特许人能够进行经营的权力来源；第四，特许人有权授予被特许人的经营资源应该包括商标（包括服务商标）、商号、专利和专有技术、经营模式等；第五，被特许人应当向特许人缴纳特许经营费；第六，被特许人应该在特许人的统一经营体系下开展经营活动。除此之外，比如，特许人、被特许人的主体资格和组织形态、组织特点等应当置于特许经营立法的具体内容中。

在分析的基础上，笔者认为，特许经营的法律定义应为：本法（或本条例）所称的特许经营（商业特许经营），是指被特许人与特许人签订特许经营合同，特许人将有权授予他人使用的注册商标（包括服务商标）、商号、专利和专有技术、经营模式等经营资源，授予被特许人适用，被特许人基于获得的特许经营权按照合同约定的统一经营体系开展经营活动，并向特许人支付特许经营使用费用的经营活动。

二、特许经营立法的部门法归属——兼与经济法对比

（一）特许经营法的现实价值表现

对于特许经营活动的法律调整规范，见于我国《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》三部行政法规和规章中，对于这三部法规的部门法属性，多有争议。具有代表性的是经济法说。仔细考察三部规范性文件，《商业特许经营管理条例》是从规范商业特许经营活动的角度出发，对特许经营的定义、特许经营合同、特许人的市场准入以及特许人的信息披露义务、法律责任等特许经营中必要的法律关系进行规定，带有明显的市场规制性。《商业特许经营信息披露管理办法》则对特许经营中特许人的信息披露义务提出了比较严格和全面的要求，《商业特许经营备案管理办法》对特许人具体市场准入的条件和程序进行了详细的规定。这三部法律与传统上强调商人自治、营利营业、专业行事的商法具有不同的理念导向，在很大程度上体现着市场调控、维护市场公平的经济法精神，这也是很多学者认为特许经营应归经济法调整的原因。即便是在英美法系国家，对于特许经营进行调整的法律对多以管理和规制为主。比如，美国在联邦立法层面，1990年北美证券监管者联合会制定了《特许经营投资示范法》供美国各州和加拿大各州、省行政管理当局审批信息披露文件和其他在特许经营要约发出之前公开的信息。欧盟的特许经营立法主要是从竞争法的角度来制定的。 1998年，澳大利亚正式颁布了一部有约束力的《特许经营行为守则》，同时为配合守则的实施，对1974年《贸易实践法》（Trade Practice Act）作了修订。《特许经营行为守则》最重要的内容是信息披露，并在很大程度上参考了特许经营工作组的工作报告。但是这部守则对信息披露的要求高于自律规范。

（二）特许经营立法价值的再探讨——以特许经营的法律性质和法律行为出发

特许经营从根本上作为一种经营活动，体现的是一种统一经营体系下的经营模式。在特许经营的框架下，特许人、被特许人并不存在所有权上的归属关系，也并不是行政型的隶属关系，尽管双方在外部责任承担时存在一定的争议，但并不能改变二者互为独立法律地位的事实。对于特许人，我国《商业特许经营管理条例》明确其为“企业”，从而在特许人的组织形态上进行了最终的确定。对于被特许人，我国法律不断对其放松规制，最终以“经营者”代之。二者成立的特许经营法律关系，建立在意思自治的特许经营合同之上，双方之间的权利义务有明确的阐述和规定。整个特许经营体系从法律关系的架构上就是一种“复合的合同关系”。在复合合同关系中，特许人与被特许人的特许经营权授予关系、特许人与被特许人的商标、商号专用许可关系、特许人、被特许人与相关经营资源配置的进货商之间的三角交易关系、特许人与被特许人之间的特许经营费用缴纳关系等都是这些整个特许经营体系的子合同关系。这些合同并不体现市场规制性与行政指导性，这些合同的价值在于双方为营利目的的公平自愿。同时，该“复合合同关系”与政府与企业间的行政许可合同、政府特许经营合同有主体、理念、价值、利益上面存在明显的区别。商业特许经营的特许人为一般的商主体，而行政性特许经营的特许人只能是行政机关或者是拥有行政性权力的组织。商业特许经营的经营资源在内容上一般为一系列以知识产权为主的无形财产权利，这种经营资源在体系和模式上都达到了相当成熟的阶段，并带有盈利的属性。而行政性特许经营权来自于政府管理公共事务的职能，特定企业获得从事特定商品、行业或项目的经营资格是行政性特许经营权的内容，行政性特许经营权是一项以专营资格为主的无形财产权，一般没有独立的盈利模式。

三、特许经营立法应该体现商法价值

实然状态的立法现状不应该成为印证应然状态下立法导向的依据。特许经营作为商事活动的一种，无论是商事主体还是商事活动都带有“营利”性，并且其主体的组织形态也为一般意义上的“商主体”，遵循商法“商主体严格法定原则”。其经营活动的营利性目的、具体商业行为的专业性、商事交易过程中的商法规制性，除此之外，商业特许经营合同的“商事合同”的显著特征，都说明对于特许经营立法的商法导向。

通过上文的分析，目前对于特许经营的法律调整带有明显的“管理”特征，集中在几个方面：（1）关于特许经营特许人的市场准入的规定，比如备案登记制度；（2）关于特许经营特许人的信息披露义务；（3）关于特许经营行为限制竞争的规制；（4）关于特许经营垄断行为的调整。前两个方面的规定带有商法和经济法的双重属性，特许人的市场准入是商主体一般市场准入制度下特别规定，特许人的信息披露义务理论上多认为是对证券法证券发行和证券交易的信息公开制度的借鉴，同时这两方面规定又是从市场调节的角度出发，维护市场交易的安全、保障被特许人的信赖利益；第三、四方面則纯粹是经济法反不正当竞争、反垄断的规制范畴。笔者认为，对于特许经营过程中出现的特许人欺诈、商事活动限制竞争的行为需要而且必须受到相关法律的规定，比如市场调控法、反垄断法、反不正当竞争法等，但是需要在法律调整上明确市场活动与市场调整的关系：作为私法自治的商事主体间的特许经营活动，它的基本法应该是调整特许经营双方、特许经营过合同、特许经营权等关系的商事法律，只有在特许经营活动出现了类似于欺诈、限制竞争行为时，经济法才能介入并进行调整。并不能将特许经营立法的初始导向定义为经济法导向，这种安排无疑是本末倒置。

注释：

李维华.特许经营学——理论与事务全面精讲（第1版）.中国发展出版社.2009.5.

雷星晖、刘大广.特许经营的理论假设研究.同济大学学报.2002（2）.

高松、宋丽.论特许经营的理论基础.税务与经济（长春税务学院学报）.2001（2）.

陆川.经济法视野下商业特许经营法律制度研究.华东政法大学2009年博士论文.

吕洪果.特许经营中的法律问题研究.苏州大学2006年硕士论文.

任学青.特许经营基本法律问题探析.法学论坛.2002（2）.

黄晓慧.特许经营法律规制研究.中国政法大学2004年硕士论文.

胡琳洁.商业特许经营信息披露法律制度研究.西南政法大学2010年硕士论文.