自贸区中过境货物的知识产权海关保护探讨

王茜

摘要我国的知识产权保护近年来有了体系化的完善与发展，但是随着国际贸易的进一步全球化需求，自贸区的出现，使其又面临新的局面与问题。在“境内关外”的自贸区，由于现有立法的局限，过境货物可能成为知识产权侵权的重灾区。为了厘清过境货物监管的应有之度，本文通过法律的比较分析，探讨海关知识产权边境执法的权力与限制，为我国法治发展与自贸区建设提供理论支撑与建议。

关键词自贸区过境货物海关知识产权保护

为了应对新一轮的全球一体化趋势，我国的自贸试验区（后文简称，自贸区）建设如火如荼。在以自贸区制度革新辐射带动全国发展的初衷下，大胆的现行先试虽有容错机制的宽容，除了实证证据外，但仍然需要理论论证的指引来提高法治改革的效率。具体到知识产权保护的前沿问题，就是传统司法与行政双轨制的保护模式如何进行有利于自由贸易又能够保障保护水平的制度创新问题。该问题在自贸区涉及国际贸易与物流，又特殊表现在海关对过境货物实施边境措施的执法权问题上。

海关的知识产权保护，不同于其他的行政保护与司法保护，针对的是进出口货物是否侵害了权利人的知识产权，依据《海关法》和《知识产权海关保护条例》实施保护。但是，海关对过境货物的执法权在自贸区出现了争议。

从管辖权上看，自贸区属于境内关外，且由自贸区管委会统一管理，货物途径自贸区，但未入关，是否能够适用海关保护条例，就成为争议问题之一。

从知识产权权源上看，我国海关保护的必然应是符合国内法律规定的知识权利，国内无赋权却属于外域某国授予知识产权的权利，是否应当由海关予以保护，成为争议问题之二。

最后，从知识产权权利类型上看，我国尚未纳入行政保护的权利，能否在自贸区由海关予以保护，成为争议问题之三。由此，海关的知识产权保护，在自贸区过境货物的监管中就存在多重难题，需要予以学理研究与实践展望。

一、概述

（一）“过境货物”的内涵与界定

“过境货物”在不同的法律文件中具有不同的内涵。该类货物的特殊之处在于不属于进口或出口货物，而仅仅是路过本国，来源国与目的国均不是本国。基于自由贸易与国际惯例，通常将过境货物作特殊监管，对其过境行为予以宽容。但随着全球化与国际协作的深入，过境货物的监管开始得到重视。因此，就出现国际条约之间，国际条约与国内法之间的法律冲突。

我国《海关法》第100条规定，“通过境内陆路运输的，称过境货物。”《海关对过境货物监管办法》第2条第1款也认为是，“通过中国境内陆路继续运往境外的货物”。由此，我国立法对“过境”属于狭义解释，其概念与转运和通运并列。

但是国际条约中的习惯做法则是采用广义的“过境”货物概念。《关税与贸易总协定》（GATT）第5条第1款规定为“若货品经一缔约方领土区域，不考虑其是否转船運输、仓库存储、装卸或改变运输方式，只要路线仅是运输路程一部分，且起始点和终止点均在缔约方领土区域外”。《反假冒贸易协定》（ACTA）借用《京都公约》的相关规则，将其区分为海关转运和转运过境，即海关转运是指货物在海关控制下由一个海关运输到另一个海关的海关程序；转运过境是指商品在同一海关控制下由进口运输工具转移到出口运输工具的海关程序。《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）则认为是包括从一国海关向另一国海关转运过程中经过本国领土的货物。尽管后两项国际条约并未得到国际广泛认可，但是可以看出国际趋势仍为广义理解。因此，国际习惯做法将过境货物的概念均采取广义界定，只要所运输货物的起始点均为国外，都为“过境货物”。

由此，我国国内法的狭义界定与国际普遍的广义界定就产生了概念表述上的法律冲突。这种概念的差异并不利于贸易自由化与国际接轨的目标，应当重塑过境货物的概念，从海关立法上明确广义的“过境运输”货物的概念体系，概念的体系化有助于海关监管的加强与全面开放时对贸易自由化的有效支撑。本文所指的过境货物也必须从广义的概念出发，才能予以全面的探讨。

（二）知识产权的海关保护

根据我国“双轨制”的知识产权保护体系，知识产权的行政保护起着极其重要的作用。对外贸易领域涉及到货物出进境管制，海关成为监管主体，特别是对入境货物予以全方位的监管，也包括知识产权保护权能，并且与知识产权局等其他执法机关积极探索联动，形成协作保护机制。

依据海关总署发布的年度知识产权保护状况，海关所采取的知识产权保护措施中以依职权主动查扣为主。根据2016年报告显示，主动查扣的侵权嫌疑货物批次约占全年扣留批次总数的99%；海关依申请扣留侵权嫌疑货物约占扣留货物总量的8.33%。大多数涉嫌侵权货物在出口环节被查获，但进口环节查处侵犯知识产权案件呈上升趋势。为了促进保护效果，近年采取了一系列措施，在加大执法力度进行专项整治的同时，积极推进信息公开，并加强多方执法协作，转变职能服务企业。执法协作方面，除了区域海关之间的联合执法，不仅注重与公安、商标和专利等部门联合开展协作，并且积极开展跨境执法，参与全球治理，不断拓展国际海关合作的深度与广度。

但是，自贸区的设立为海关的边境监管带来了进一步的挑战，尤其是过境货物的知识产权保护，从全球化的国际贸易便利，到知识产权保护的焦点问题，都牵涉到对监管模式的新要求与新探索。过境货物由于不能简单归结为进口环节与出口环节，它就为知识产权的海关保护带来了巨大挑战。

二、过境货物的知识产权海关保护的立法现状

针对过境货物的知识产权海关保护，已有法律文件的规定非常有限。

首先，对于知识产权海关保护的规定中，过境货物的相关实施内容存在空白。《海关法》第44条中规定的知识产权状况申报主体，并不包括过境货物的相关人。《海关知识产权保护条例》及其《实施办法》也均未提及过境货物的相关问题。即过境货物并未纳入海关法的知识产权状况申报范围。

其次，法律规定海关对于过境货物享有执法权，但仅为必要之时。《海关法》第23条规定，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。但是第36条规定，海关在认为“必要时”，可以查验过境、转运、通运货物。《海关对过境货物监管办法》第9条也规定了，海关认为必要时，可以查验过境货物。尽管该类条款为过境货物的知识产权海关监管提供了直接依据，但是海关在通常情况下并不需要对其查验。非常规性的监管模式可能造成知识产权的侵权漏洞，特别是在过境货物数量激增的情况下。

再次，在自贸区，过境货物的知识产权海关保护可能存在更多执法不足。根据自贸试验区海关监管对“一线”（国境线）彻底放开的原则，自贸区与境外之间进出的货物免于办理通常的报关手续，即实行备案制管理，且在摸索先进区、后报关制度及通关作业随附单证简化制度等便利化改革。该管理模式提高了通关速度，但是对于个别假冒商标货物进入自贸区时，由于没有申报进口环节，海关是否能够对其采取知识产权保护措施存在疑问。

最后，海关对于边境货物的知识产权管辖权存在争议。一方面，《海关法》第2条规定，海关是国家的进出关境（以下简称进出境）监督管理机关，即出入关境的货物管辖权才归于海关。但是在自贸区，由于奉行“境内关外”的贸易便利化原则，海关是否应当在自贸区仍然具有过境货物的管辖权，则成为问题之一。另一方面，知识产权的赋予是主权国家法律规定的，即具有国别性。即使全球一体化的各种条约促使了愈加广泛的国际联合知识产权互认与合作，但是不可否认其权利内在的地域性特征。自贸区进出的过境货物之上所享有的知识产权，多数情况下是他国赋予的，对国内海关来讲会出现信息不对称，强制赋予其边境措施的执法权也是不合理的。特别是如果该知识产权，无论是来自非互相承认协约国，还是超出国内法对于知识产权的保护范围，实施边境措施予以保护都会出现与国内法律的冲突。

因此，现有立法并未囊括过境货物的知识产权保护。但近年来，越来越多的境外贸易发达国家与地区都對过境货物的知识产权海关保护予以明确。美国早期是采用海关根据民事诉讼中法院的判决或者国际贸易委员会的禁令对自贸区侵犯知识产权的货物进行执法和查扣，后来通过2008年的《优化知识产权资源与组织法案》和2013年的《创新法案》，美国海关可以直接依法对过境货物进行执法。欧盟根据《关于知识产权海关执法条例的提案？和2003年条例，海关可依相关证据，认定货物有侵权的嫌疑即可执法。国外的立法与实践说明该问题在贸易自由化发展过程中会越来越凸显，应当做好应对的法治规划。

三、过境货物的知识产权海关保护的执法权分析

对于海关的知识产权保护探讨，实质是在过境货物情形时分析海关的执法权。基于对上述基本问题的讨论，相关执法权争议既包括管辖权适格，也包含执法权内容与标准的争议。

（一）关于“境内关外”的管辖权争议

海关总署在2008年已经发函表明了中国自贸区的法律定位是属于“自由贸易园区”，是实施优惠税收与通关政策的特殊国内经济贸易区。该定性核心在于我国单方自主设立的国内特殊经济贸易区，既不属于双边或多边国际贸易条约下或区域经济一体组织框架下的自由贸易区，也不属于《京都公约》中的“自由区”。据此，所谓“境内关外”的说法是一种理论上存在错误的定义。因此，境内关外并不能构成海关对于过境货物边境执法的管辖权困境。

（二）关于知识产权权源的管辖权争议

知识产权是受国家确认并予以保护的财产权利，因此必然有国别限制的地域性。我国的专利权与商标权的工业产权均需要相关行政机构的确权，尽管著作权等其他权利没有登记机关的要求，但都必须由国内相关知识产权立法来赋权并予以保护。而著作权虽为自愿登记，不影响权利的获得，但仍然需依法享有。

因此，知识产权必然有国别属性，基于国内法赋权的财产权受到侵犯，当然归于我国机关管辖。但是，过境货物属于国际贸易深度合作发展的产物，其上常会凝聚外国的知识产权，对此我国海关是否具有保护的必要呢？当然有必要尊重与我国有签订国际条约或国际合作的国家所赋权的知识产权。知识产权也具有国际性，首先，其国际合作由来己久，并且知识产权保护的国际化已经成为国际共识，在国际谈判中成为焦点所在；其次，全球化与国际分工要求更高程度的共识与合作，主动接轨既是姿态也是面向未来主动进取的决心。但是如果标的物超出我国所签订或认可的条约与公约，或者其所附知识产权超出国内所认可保护的类型，则需要下文进一步予以讨论。

（三）关于知识产权类型的执法权争议

众所周知，知识产权主要分为著作权和工业产权。根据WIPO的公约，著作权保护类型的国际争议并不大。而工业产权中的商标权与专利权，是过境货物中可能涉嫌侵权的主要部分。TR/PS协议中只强制规定了对于商标权与著作权的保护与执法内容，关于保护货物的类型，则只对进口环节的货物进行强制保护，但是对于过境货物和出口货物，由成员国家各自决定是否给予保护。TPP不仅允许气味商标纳入可注册商标的范围，转让商标权不需备案，并且“不得将注册作为商标时是否驰名的认可条件”。而专利权领域，TPP放宽了可专利性范围，任何己知产品的新的用途或者新的使用方法予以专利保护，并且将动植物品种、对人类或动物疾病的诊断治疗以及外科手术方法、生产动植物的生物方法纳入可授予专利之范围。其专利链制度较完善，但保护的迅捷高效对仿制药品较难容忍。特别的是其将“构成混淆型类似商标的货物”也纳入到规制范围，更是可能将“过境仿制药品”也被认定为侵权货物。而《ACTA协议》的保护对象，主要涵盖对于版权、商标权、地理标记、外观设计以及集成电路布图设计拓扑图，而对过境货物采取知识产权海关执法措施，并不是缔约国家的强制义务。

由此，不同国家与地区，不同公约与条约之间，对所保护知识产权的类型与范围是不同的，相应各国对过境货物的监管也就出现了巨大差别，构成了知识产权类型差异。

四、过境货物的知识产权海关保护的立法建议

据前文所述，对过境货物的知识产权过境执法具有其深厚的理论与实践基础。一方面，贸易自由化倡导的过境自由原则要求边境保护予以便利，使得国际运输通道畅通和全球化发展更为紧密；另一方面，出于知识产权的地域性与侵权行为肆虐的疑虑，必须予以管控。这种平横与度的把握，在自贸区的实践中更需要细致的指引。

因此，对于过境货物的边境执法完善，总体来讲分为两方面：

立法层面，既要确立海关对于过境货物知识产权保护的边境执法权，又要明确权力的限制，从而保障自由贸易与过境自由原则。

首先，完善过境货物的概念体系，从国际法角度借鉴广义定义，在保留原有法律体系的基础上完善广义到狭义的概念体系。

其次，在自贸区法律体系中构建海关对于过境货物的知识产权保护边境执法的明确授权。

再次，在把握贸易自由化与知识产权保护的矛盾关系中度的良好把控，即权力的限制。立法需要在赋权之时规避不正当执法的成本损失问题，即过境国或于过境国内，可能以对产权保护为名限制在出口国与进口国均合法之物的过分管控。但由于国际社会尚未对该问题形成统一的认识，所以自贸区需要先行先试，总结经验與教训，通过不断摸索把握好自由与管控的限度。

执法层面，首要问题即为国内适应性与国际接轨性的平衡与考量。既然要保障贸易自由化，对于知识产权的边境执法需要予以克制。由于规程化主动行使执法权会在增加海关执法工作量的同时，增加国际跨境运输的成本与风险。在狭义过境情形下，同海关监管仓储或区域过境类似的简单运输而未增加货物附加值，未真正进入终端零售市场，不会造成较大影响就不须主动管控。而在转运过程中附加了比如贴牌行为，由于该行为可能通过品牌价值而极大影响货物价值，所以需要重点监管，可以通过主动申报与抽查予以配合。比如商标或者专利，既可由所有者或运输方予以申报备案，也可以依权利人的申请而进行边境执法。对于具体的知识产权类型争议，应当本着国际全球化与命运共同体的自觉觉悟予以个案裁决，并且在过程中可以召开听证会，力求纠纷的高质量解决。

其次，执法需要考虑到现有自贸区的组织架构均为管委会主导下的多部门联动模式，特别是统一行政服务平台与知识产权平台的建设，使得自贸区中边境执法不再成为海关的独有职能。在平台系统统一输入备案信息，更有利于多方机构联动，由海关予以实地勘察，知识产权局予以确权协助，法院予以处理纠纷的联动执法机制。但是由于海关的特殊地位及我国知识产权纠纷激增的现状，短期内不能实现远期目标中知识产权事务“一个部门管理、一支队伍执法、一个窗口服务”的运行模式，仍需多支队伍执法，但可以联动行动统一于一个协调部门。