论预期违约与不安抗辩权的比较取舍

李明龙

摘要《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九、九十四、一百零二条的适用与区别在司法实践和学理上多有争议，未来我国民法典合同编中对预期违约与不安抗辩权两种制度如何取舍？或如何调和两种制度的矛盾？从比较法、历史渊源、法律价值的角度看，本文窃以为此后不安抗辩权之制毋庸存于吾国民法典之中，而应重塑预期违约之制，明确规定明示、默示预期违约的构成要件、适用情形、救济方法，将原先《合同法》不安抗辩权适用情形之规范融汇其中。

关键词预期违约 不安抗辩权 适用冲突 民法典

假若学界同仁对欧陆列国、英美、中国合同法中二者制度相应法条概念进行梳理，就会发现我国作为一个大陆民法体系的国家，在规定不安抗辩权之后，又规定了预期违约。其既不同于欧陆各国传统民法体系的不安抗辩权，也不同于英美法系的预期违约，体现一种社会主义法系混合继受的特征。对这样一种混合继受，《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九、九十四、一百零二条的适用与区别在司法实践和学理上多有争议。随着全球化的经济范式受到各国追捧，不同法系国度之间的法律文化交流日益热烈，大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系下的预期违约制度在国际商事法律上究竟谁领风骚，目前我国《民法典总则草案》已经在今年三月份的人大会议上审议通过，民法典分则各编的编撰也将拉开序幕。笔者期望通过自己的研究来解决以下问题：我国民法典对预期违约与不安抗辩权如何取舍？或如何调和两种制度的矛盾？以期为将来民法典合同编有关此部分的编撰尽一份自己的智识努力。

一、揭开英美法系预期违约制度的面纱

（一）预期违约制度概述

1.预期违约之涵义、特性

英美普通法系中的預期违约（anticipatorybreachofcontract），是指“于协议有效成立后至履期到前，一方必定、明确地声明他将不履协议或一方依客观事实预感另一方到期将不履协议。”预期违约与实际违约虽都为背约形态，但是二者具有十分明显的区别：首先，前者展现为来日会不履行当事人义务，后者则展现为现实的违背合同义务；其次，前者损害的客体是未到期的债权，后者损害的客体则是己到期的债权；最后，前者有其特殊的救济程序和方法，且预期违约可能会转化成为实际违约。至于预期违约的性质，有保护既得权说、必然违约说、保护履行期待说、要约承诺说、不可能履行说、实际违约说、隐含条件说（默示条款说）等，保护履行期待说是我国学界通说。

2.预期违约的类型和构成要件

英美法系预期违约制度乃有两类：（1）预期拒绝履行（anticip-atory repudiation），系指契约成立有效后至履期到前，一方用语词或行为表示拒绝履行其协议义务，进而大损对方合同法益。《美国合同法重述》分明了构成预期拒绝履行三种情状：“要约人以积极的话语向受要约人和享受协议权利的其他人表示其将不实际履行他的协议义务；向第三方转让或以协议转让合同项下的房地、货品或其他对协议履行必不可少的物；任何招致他实际履行协议不可能或显而易见不可能之刻意行动。”于此三种情境中，其一为明示拒绝履行（explicit repudiation），系指上述第种境况；其二为默示拒绝履行（implicit repudiation），包括上述第两种情势。（2）期待贬损（diminished expectation），也叫预期履行不能。其是否归于预期违约范围学界尚有计较，系指在协议有效成立后至履期到前，行为人虽然没有拒绝履行，但客观事实表明他有到期不履行协议的可能性。构成明示拒绝履行（即明示预期违约）要具备以下要件：一是须产生在协议有效成立至协议履期到来前的时期。若果债务人于履期届满后申明不予履行，便为实际背约；二是须一方明确向对方做出毁约之表态。即一方展现了十分明确的、确定的、不附带条件之毁约意向；三是一方表示的须是不履行协议的主要内容；因为一方表示他在履行期到来以后将不履行协议主要内容，才会使另一方订约目标不能实现或严重损害其期待利益。若果被拒绝履行的是协议部分内容或次要义务，且不妨债权人所求之根本目标，其并没有让债权盼望消灭，难以构成预期违约：四是声明不履行协议义务没有正当理由。如果有阻却违法性事由，那么一方拒绝履行义务是合法的，不构成明示拒绝履行。默示拒绝履行（默示预期违约）与明示拒绝履行在成立要件上有如下不同之处：预期违约一方不存在明确表示到期不履行协议义务之意的构成条件，而是依凭其行为使另一方预感到其将不履行义务。该预感属于主观断定，所以在默示拒绝履行制度中，要求该预感须有合理性。

3.预期违约的法律后果

明示预期违约允许：当事人考虑自己的利益之后作出选择，是视其为提早背约，而解除合同，立即要求求偿权；还是不理对方明示拒绝履行而仍保合同效力，俟履期到来之后再按实际违约制度得有援济。但债权人应负担减轻损失的义务，且应承担履行期内意外风险。对于默示拒绝履行的法律后果，英美法系和国际条约的法例是：预感另一方将不会或不能履行约定但后者并无任何明确表示的时候，他可通告后者要求其对及时履行约定供给充分担保；如果合理的话，在他收到此担保前，可停止与他尚未得到商定给付的相对应的那一份给付；在被要求举出履行约定担保的一方未能在合理的时段举充分保证之时，另一方可立即解除协议，要求赔付损失。

（二）预期违约制度的历史渊源

英美法系预期违约制度分见于《美国统一商法典》“第二编——货物买卖”第2-610条（预期拒绝履行）、第2-609条（期待贬损）。。预期违约制度之创最早始源英1853年霍切斯特诉戴·纳·陶尔案（明示拒绝履行法例）。该案创预期违约受害人之诉权。1886年，在约翰斯顿诉米林案判例中，法院更进一步；“在协议履期到前，一方完全拒不履约，并不等于背约，但另一方可解除协议，立即取得诉权。”1894年，在英国辛格之妻诉辛格一案中，法院又创默示拒绝履行法例。从明示预期违约的法律后果来看，当事人可以不理会对方的明示拒绝履行而继续保持合同效力，嗣履期到后再按实际背约（要求继续履行或赔付损失）而获援济，但这样做对无过错当事人存一定风险，像1855年埃维诉鲍登案。

（三）预期违约制度的法价值思考

诚实信用乃我民法基本原则之一，是现代市场经济一切市场参与者所应遵之道德准则，私法主体于涉民事活动、索民事权利、守民事义务之时，应持好意、老实的立场，即讲求声誉、牢守诺言、意思表示真实、行为正当、不规避法条和歪曲合同条款等。构建预期违约法制的目标就是要求协议双方全面恪守合同义务，即要求市场交易主体忠实有信。除法另有规定外，双方均不得恣意更动、终止、解除合同，不遵守合同约定义务。另外，预期违约制度的设立贯彻了公平原则（《中华人民共和国合同法》第五条），使损害降至最低限，均衡合同双方的利益（利益衡量是我国《合同法》公平原则的精髓所在），保证交易安全。如果一方明知对方在协议履期满前已不能或不会履行义务，而不能采措施加以阻却，却仍须继续履约准备或继续履行协议，任由己损不断扩大而无计可施，显然对其失公。该制度旨求法之“正”、之“安”时兼以效益、成本之虑。该制基本主张为援济、减损，保便捷交易，实现合理流动调配社会资源，使受害人获及时、充分弥补，避免预期违约转变为实际违约所造成的损害扩大，降交易成本以提交易效率，不仅有利于债权人而且能给债务人带来利益。

二、大陆法系不安抗辩权述评

（一）概述

1.概义与其法理基础

不安抗辩权属于双务合同履行中的抗辩权。（《德国民法典》第321条）“因双务协议而负义务且向他方先为给付者，如他方之财于订约后显著消减，有难对待给付之险时，于他方未为对待给付或举交保证之前，得拒自己之给付。”主张不安抗辩权后只在一定时限内停止履行合同，并不使协议履行效力灭失，待产生抗辩权的因子消除之后，债务人仍应恪守其义务。不安抗辩权就其功性来说，为一时、延缓的抗辩权。另，不安抗辩权运作乃权利之正当运作而非背约，应受法律保护而不得令权利人负违约责任。在司法审判实务中，有些判决误把要求不安抗辩权当做“双方背约”来处理，这不合法理。

不安抗辩权和同时履行抗辩权一样具有相同的法理基础，即双务契约的牵连性和诚实信用原则。双务契约牵连性系指双务契约中，一方权利与另一方义务之间有互相依凭、互为因果之联系，具体为产生上、功能上和存续上之牵连性。所谓产生上的牵连性指双方权利义务生于同一协议、伊始互为条件。一方权利不发生、不成立或没有效力，另一方权利亦趋之。功能上之牵连性则指双务协议一方所担给付与对方所担对待给付互是前提，一方不完成其义务，对方一般亦可不完成。存续上之牵连性指双务契约一方之債因不可归责于双方事由竟致不能完成时，义务人免给付义务，权利人亦免对待给付。

2.不安抗辩权的构成要件及行使效果

大陆法系不安抗辩权仅适用于默示拒绝履行的情状，即默示预期违约。其适用前提为：双方履债时序存先后之别，当且仅当协议规定一方须先为给付时，该方于特定条件下才可主张该权利；主张不安抗辩权的法定事由有唯一性：即他方之财于订约后显形消减，有难对待给付之虑；他们认为要求不安抗辩权毋庸对方主观存过，只要其财于订约后显著消减并有难对待给付之虑即可，因何引起，可不考虑；救济之法在于权利人可停止向对方给付，若果对方举出合适保证，则仍旧履行协议。不安抗辩权之法效仅在于临时停止履行协议债务。即对方未为对待给付或举交充分保证前，先为给付义务人可拒自己之给付。设若后序给付方举出适当保证或己作对待给付，不安抗辩权即行湮灭，主张不安抗辩权的一方就应恢复给付。在这里的“适当保证”应指在主合同不能给付的情状下保证人能够负担保债务人给付债务之责，至于保证办法可不受限制。是否供给适当保证为后序给付债务一方之权，由后序给付债务的一方决定。

（二）不安抗辩权制度的历史变迁

1.案例引入：大陆法系国家关于不安抗辩权的法律规定

试举一例：双方3月3日于协议中商定瓷器贸易，4月2日须交轮渡托运，买受人5月1日付款。买受人3月15日来信表示由于公司计划变更，望提早发货。出卖人对该通告不予理应。4月1日，出卖人预打算办理发货手续，偶然了解到对方公司因内部高管侵占公司财产、经营不善等原因面临绝境。出卖人慌忙停止发货。买受人4月3日来电询问，出卖人要求对方采取措施保证能够付款，并告己停止发货。对方4月15日来电表示公司处境正在向好，并出示银行的保函。出卖人4月17日将货品托运。协议规定，4月1日出卖人依协议负有交送托运义务给付期届满，可在此时出卖人并没有完成给付，应是违反了协议，构成迟延给付，那么出卖人是否须承担迟延责任？笔者认为出卖人不应承担迟延责任。按大陆法系逻辑：“债务履期仍照商定届满，买受人仍得请求权，但予出卖人一特别权利，即抗衡请求权之主张，使请求权临时不得实现，即若果没有不安抗辩权而拒给付自己的义务，原会构成迟到给付，然因有不安抗辩权之存，其拒绝给付不具违法之性，以致不负延迟之责。”《德国民法典》第321条、“《法国民法典》第1613条”、“我国台湾地区民法典第265条”、《意大利民法》第1461条均体现了这种法律技术逻辑。

2.新时代下大陆法系的不安抗辩权——以德国债法为代表

德国旧民法第321条常被我国民法学界视作古典大陆法系不安抗辩权经典教义，并用作论证不安抗辩权特点之据。但与英美预期违约的功能相比，该条规定就不如前者在保护履行限期前的债权人利益上美满。由于该条没有规定相应的法律后果，如果债务人不供给保证，协议可能将长时间处于法效不决形态。后来新的《德国民法典》明确规定了主张不安抗辩权的法律效果，即债权人停止协议并索求债务人举交保证后，债务人逾时不保的，债权人可照第323条主张解除权。值得注意的是，新法第321条第1款改动了旧不安抗辩权的适用前提。新法规定，在协议订立后“发觉对方欠缺履行能力而影响其对待给付”时，可以拒给付。因此，不安抗辩权的主张不再仅以财物贬损形态为条件。对先给付人来说，“其他现实威胁的对待给付滞碍（如因禁止进口、战争、供货商倒闭、给付所必要的工作人员或债务人本人因病无法为给付）也意味着危机。”

三、预期违约与不安抗辩权的比较

（一）国外两者之较

二者相同点主要在于立法目的、宗旨——认可合同主体的利益期待权，关心交易安全、规范交易秩序。不同在于：第一，适用前者不需前提条件，而不仅限负先履行义务之一方，可保任一方；其二，前者适用情境较为宽泛，不像后者只限于一方之财贬损有难对待给付之一种情状，各招致协议难履行之危局亦可采前者之制加以预防；其三，前者关照了自然人的主观过失问题，明示预期违约之概念逻辑表明违约方在主观上存在过失。默示拒绝履行因要以行为人不如期举交保证为前件，若是不能如期举交保iF，则表明债务人主观上存在过失。而主张不安抗辩权毋庸对方主观存在过失。其四，就救济的方法来看，不安抗辩权制度则不如预期违约制度对权利人的保护力度大；其五，从价值倾向看，后者维合同期待之权，而成法之“正”、之“安”。预期违约除以上述目标外，更注重“效益”，显示出对“效率违约”这一经济理性的寻求第六，实现渠道不同。二者虽同为卫护协议法益期待权而构造，然前者透过民事权利机理实现，后者达到这一意向是在背约责任的范畴内。“在拯救履期届满前的债权人法益上，两大法系已经融汇，这展现在美国法中预期履行不能的出现和德国法对不安抗辩权适用的改动。其实，交融此前己然显现：《联合国货物销售合同公约》第71条、第72条以及《国际商事合同通则》第7.3.3、第7.3.4规定都是这种交融之映。”目前大陆法系有关期前债权人法益维护之机制铺排与英美法系预期违约制度己然显著融汇。“《公约》、《通则》之条目表明了全球在协议期前援济制度上的普遍趋势：（1）英美法系将协议期前援济作为整合一统之制，这在概念上己基本为国际社会所接纳；（2）在英美法系‘期待贬损轨制与大陆法系的‘不安抗辩权轨制的抉择中，国际上尚无非常明显之偏向，但在适用条件上，国际上却取英美较为宽松的作法，并强调有“根本不履行”的实际风险；（3）不论直接或间接，都予不安抗辩权人解除权，从根本上有了英美法系的味道。因而，从总体上说，英美法系在这场比赛中占了优势。”

（二）我国《合同法》上预期违约与不安抗辩权的异同

我国不安抗辩权之法条见于《合同法》“第六十八”、“六十九条”，而被国内很多学者视为我国《合同法》引进英美法系预期违约制度的法条依据为第九十四条和第一百零八条。两种制度异同在于：（1）主张不安抗辩权的法定事由是《合同法》第68条明晰规定的4种情状，而预期违约主张权利之事由法条未作罗举，对明示拒绝履行只要对方声明不履义务即可主张权利，而默示预期违约的事由并无很明确的法律表述；（2）依学理，不安抗辩权的主张仍限于负先履行义务方，而预期违约之制则无该局限；（3）前者不考虑违约方的主观过失问题，后者相反；（4）前者卫合同期待之权，而成法之“正”、之“安”，后者除以上述目标外，更注重“效益”，显示出对“效率违约”这一经济理性的寻求；（5）前者透过民事权利机理实现协议期待法益，后者达到这一意向是在背约责任的范畴内；（6）透过与大陆法系古典民法中不安抗辩权的比较，《合同法》中的不安抗辩权己非大陆法系民法传统意义上的抗辩权了。它在一定条件下可转变成为形成权。这与英美法系的预期违约的救济方法相似，因而二者适用之难显于《合同法》。

四、预期违约与不安抗辩权制度的适用冲突及关系学说

（一）默示拒绝履行预见方可能随意解除合同

我国《合同法》将预期违约写于第七章“违约责任”中，依第一百零八条，预期违约中“对方可在履期届满前要求他负违约之责”。至于预期违约者具体应负何种责任形式，第一百零八条未作特别规定。学者刘凯湘认为，就逻辑体系言，“预期违约者所负之责任形式应是第七章所列之各种责任形式，然其所列并不详具默示拒绝履行所独有救济措施——受害方停止履行，要求对方举交履约之保”。于是乎，明示拒绝履行等同于第一百零八条所规范的预期违约，借此而生《合同法》并无默示拒绝履行之断，另外，从第一百零八条还可看出《合同法》中明示拒绝履行机制之适用范围不同于英美法系列国之条例。在英美法中，明示拒绝履行仅于一种行为援用，即一方以口语或书面形式表明将不履协议之债；而《合同法》中明示拒绝履行却于两种行为采用：“一方显著申表不履协议义务”及“一方以己为表征不履协议义务”。因此，我国合同法规定的明示拒绝履行的适用范围，在司法实务中对预期违约行为认定带来困难。笔者认为我国《合同法》第七章确实没有明确规定默示预期违约的特有救济措施，但这不妨法官依据学理和法律、司法解释运用一定自由裁量权进行法律适用，王泽鉴老师讲，“凡法律须得解释后适用”，第一百零七条的违约责任形式系采列举加概括形式，存有解释空间。默示拒绝履行“一方以自己行为显明其将在履期到时不履主要债务”是能够被第一百零八条涵盖的，不能因第七章无明显载有默示拒绝履行之独有救济而定默示拒绝履行机理之不存，从而认为明示预期违约的适用范围不同于英美法系规定继而影响预期行为认定的谬误。不过刘凯湘老师看到了第九十四条第二款、第一百零八条对明示拒绝履行和默示拒绝履行救济手段之规定过于空洞。《合同法》中预期违约受害人能够采取的救济手段是解除协议、负担背约法责。然英美法系予受害人选用即刻起诉、解除协议以及继续履行协议直到对方履期届满三种手段，并将明示拒绝履行、默示拒绝履行之构件进行区分。默示拒绝履行要求：（1）一方举证另一方于履期到时将不履义务。（2）向对方提请举交保证，在要求对方举交保证前，可停止履行。只有在对方未能举交保证之情状下，另一方才能解除协议。而第九十四条没作此规定，倒是第六十八、六十九条有近似文字。我国预期违约之法律机制与英美不同甚大，己失去预期违约应有之功用，此将招致默示拒绝履行预见方乱用合同解除權，贬损另一方法益。

（二）不安抗辩权在适用上的乱象

《合同法》“合同的履行”一章中的不安抗辩权与在“违约责任”一章中的预期违约于法律适用上极易生乱。依第一百零八条，“一方以自己行为显明不履义务”应属默示拒绝履行之适用范畴；然按第六十八条，一方“转财产、抽资金以避债”应属不安抗辩权规制。那么我们可否将“一方转财产、抽资金以避债”视作“一方以自己行为显明不履义务”呢？若是不可，连如此严重方式都不足以体现一方将不履义务，那何种行动才能显示一方将不履义务呢？只怕立法者难以答复；若果坚持肯定答复，“一方转财产，抽资金以避债”可视作“一方以自己行动显明不履义务”，那不安抗辩权和预期违约于适用范围上便生堆叠，当发生“一方转财产，抽资金以避债”之时，是用第六十八条不安抗辩权，还是用第一百零八条预期违约？如果从背约者的主观心态和过失角度看，预期违约的适用对自然人主观上存在过失要求，而不安抗辩权的适用则相反。我们仍然发现在“一方转移财产、抽逃资金以避债”的情形下两种制度还是存在适用冲突。

（三）关系学说

围绕上述法条之间适用产生之疑惑，学界对《合同法》预期违约以及不安抗辩权之制二者之间关系存有三种学见：一是以不安抗辩权统合预期违约制度说，设置不安抗辩权己足以保护先给付一方的利益，毋庸另设预期违约之制。预期违约与不安抗辩权两者鉴识眇乎小哉，救济手段基本上同一。二是以预期违约制度统合不安抗辩权说，此种观点认为，预期违约制度的适用范围更广，可以替代不安抗辩权的适用，因为预期违约制度没有给付时序的条件限制，更有利于保障非违约方债权的实现。三是两项制度并存说，此种观点认为，不安抗辩权与预期违约各有其适用范围，具有不同的制度功能，不安抗辩应当限定在防御的范畴，而预期违约制度则有积极主张权利的功能。

五、预期违约与不安抗辩权制度的取舍

在这个问题上，《联合国国际货物销售合同公约》第71条、72条是成功调和不同法系两大制度的条文典范，值得我国未来的民法典合同编借鉴。王利明教授认为，“有必要继续保留不安抗辩权和预期违约制度，分别确定其适用范围和适用条件，同时将两者有机衔接起来，在构成不安抗辩权的情形下，债权人只能主张暂时中止履行，如果债权人在暂时中止履行后需要解除合同并主张违约责任，则应当以债务人在合理期间内未提供充分的担保以及未恢复债务履行能力为条件，这就有效衔接了两种制度的适用条件。”笔者认为这种见识有待商量：（1）实际上，在默示预期违约情状下非违约方要求对方供给给付保证否则就解除合同主张违约责任的阶段中，从商业习惯来看，非违约方就已经停止给付准备或给付活动了，没有必要再规定一个不安抗辩权来让债权人主张暂时停止履行，在将来编纂民法典合同编的时候对预期违约进行重构即可。在预期违约的救济方法上，依优先顺序给予非违约方三种主张：一谓临时停止己之给付及为给付所为备；二日要对方举交及时履约之适保；三为若果对方未于合理时间举交此保证，该方即可解约且主张赔付损失。（2）或许有学者会表示，二者实现方法的不同给二者于同一部法律中共存提供了法理依据，认为这样一种对抗后履行方请求权的不安抗辩权给予了先履行一方在原本构成履行迟延情况下却不受法律责难的免责事由，而预期违约在该种情形下则不具有解释力。笔者认为，预期违约在保护非违约方期待利益方面居功至伟，在删除了不安抗辩权规定之后，完全可以从期待利益的保护为出发点为先履行一方进行学理辩护，法律可以将引起先履行一方不安的事由纳入预期违约的适用情形使得非违约方能够主张阻却违法性的抗辩。（3）从国外二者之比较观，因英美列国预期违约之制启示，新的《德国民法典》对不安抗辩权条件作了修改，国外在合同期前救濟之制上普遍趋于英美预期违约之制。有鉴于上述默示预期违约预见方可能滥用合同解除权以及不安抗辩权在适用上的混乱，我们应该在未来的民法典合同编中明确规定明示和默示预期违约的适用范围、条件和救济方式，全抛不安抗辩权之制。预期违约制度于作用前件、作用情势、价值取向、救济方法上比起不安抗辩权更能兼顾双方当事人的利益平衡，司法实务中易采用，且预期违约机理与我国其他法律制度并无非难，弃不安抗辩权，圆预期违约之时机己然到来。考虑到违约方主观心态和过错要件在预期违约与不安抗辩权中的不同表现，未来的民法典应该将原先不安抗辩权的适用情形整合融入预期违约的适用范围，将六十八条第二项“转财产、抽资金以避债”之举归入预期违约适用范围，对于默示预期违约，明确其法定事由的种类，将《合同法》第六十八条“失或可能失履债能力”四状作成鉴默示预期违约客观之准，继之使预期违约适用要件更为详化。于默示预期违约之求善维度，可从行为人自身举动、客观情事鉴其与否达默示拒绝履行。《合同法》第九十四、一百零八条独从一方举动之维断默示拒绝履行，显见其断定客观尺度乃为不盈，易于认定方面被诟主观随意之语。建议第九十四条第二项可如此写道：“履期到来前，一方明晰表示或以自己行为或客观情事表明不履主要债务。”第一百零八条：“一方明晰表示或以己为或以客观情事表征不行协议，对方可于履期来前要求其负背约之责。”

六、结语

综上所述，二者于国际商事法律领域的采纳趋向、国内法律适用的利弊方面，高下立判，笔者同意第二种学说，今后吾国民法典应摒弃不安抗辩权之制，效法《公约》，重塑预期违约之制，明晰写明明示、默示拒绝履行之构成要件、适用情形、救济方法，将原先《合同法》不安抗辩权适用情形之规范融汇其中，作有彰显中国社会主义法律特色的法条修改、学理解释。