浅析代孕母亲的现状

摘 要：由于现行法律的不规范，代孕方面专项立法的空缺，在代孕法律关系中的代孕母亲常常处于弱势的地位，代孕母亲的合法权益会受到各种各样的侵害。文章首先阐述代孕母亲权利保护的类别以及现状，进而在现行法律基础上，从代孕机构泛滥却无专项立法加以限制、代孕本身不合法等几点详谈代孕母亲的权利保护不到位的原因，并在文章最后对代孕母亲权利保护做出思考，提出规定中介义务、以现有立法处理代孕母亲权利保护所产生的问题等具体措施。

关键词：代孕母亲；代孕；权益；侵权

一、关于代孕母亲权利保护的基本问题

（一）代孕母亲的概念及内涵

代孕妈妈是代孕的主体，现代意义上来讲通常是指通过体外受精的方式为他人生育子女的妇女。代孕妈妈，在委托方妻子完全丧失生育能力的前提下，将妻子的卵子（或代孕妈妈卵子）与丈夫（代孕需求方）的精子结合成受精卵，在代孕妈妈子宫内完成整个孕育过程并顺利生产的行为，其分为体外受精（试管婴儿）和人工授精两种方式，没有任何身体接触，因此采用这种方式的代孕妈妈与胎儿并没有血缘关系。以基因的存在为前提来区别完全代孕与部分代孕，如上文所述的姚某诉覃某探视权案，姚某作为代孕母亲是以自然受孕的方式，这种代孕妈妈与代孕子女之间存在基因关系，属于代孕子女生物学意义上的母亲。

（二）代孕母亲权利保护的类别

1.生命健康权

身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件。代孕母亲要经历十月怀胎的漫长时间，在这期间不可避免的会经受一些突发状况，但委托方或许会为了自己的利益，在合同中加入一些不公平的条件。例如当代孕期间发生了严重危急代孕者生命健康的风险，医生建议终止怀孕时，委托方会注明因身体原因流产不会支付任何费用，仅仅有一小部分医疗补偿；当代孕母亲发生意外需要保大人还是孩子时，委托方或许会选择自己的孩子，从而放弃代孕母亲的生命，转为金钱补偿等。代孕母亲最基本的健康权也是最容易受到损害的权利。

2.由血缘关系导致的亲权

诚如日本学者我妻容先生所言：“人由于有父母子女的关系，从而发生各种法律上的效力……但是，父母子女关系最重要的效力……恐怕是父母应该处于对未成年子女进行哺育、监护、教育的地位。”亲权建立在父母子女血缘关系的基础上，以代孕母是否同时提供子宫以及卵子为标准分为基因代孕和妊娠代孕，这里所述的一般是不完全代孕情况即基因代孕中，委托双方没有约定亲权的情况。比如探望权，基于亲权的一种派生权利，只要身份关系存在，探望权就应该是非直接抚养一方（即代孕母亲）的权利。

3.隐私权

“隐私权与人格尊严隐私权是自然人人格尊嚴的一部分”。王利明教授认为，隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。“设立隐私权的目的在于保护公民自由支配、维护和隐瞒自己的个人信息和私人生活防止其受到非法侵犯”。所谓“两个妈妈”，可能会在代孕子女未来的生活成长中受到歧视、嘲笑等的待遇。保护代孕母亲的隐私权显得尤为重要，这对未来孩子的成长以及代孕母亲今后的正常生活免除了许多隐患。

4.诉权

代孕母亲进行代孕期间，在代孕结束后，当自己的合法权利受到侵害时，常常会因为代孕行为的不合法性而独自承受自己遭遇的伤害。至今为止，代孕行为在社会中的出现频率愈加频繁，代孕母亲被侵犯的权利也是数不胜数，但是能提起诉讼，保护自身利益的代孕母却为数不多。她们多是担心司法中明令禁止的行为是否能在法院提起合理之诉，违反了一部分法律自身的其他权利是否仍会得到保护。代孕母亲在代孕后能否打官司，能合理的提起诉讼维护自身合法权利亦是极其重要的一点。

（三）代孕母亲权利保护的现状

1.代孕母亲的法律地位及生存现状

（1）代孕母亲不具有合法的法律地位

不少大陆法系的国家是典型的禁止代孕的国家，代孕母亲在这些国家的地位可想而知。在中国，民法公序良俗原则的存在，还有卫生部颁布的坚决禁止的规章制度，代孕行为并不完全被社会接受，即使应用现代生物人工辅助生殖技术，在代孕这条路上仍有各种问题存在。更何况代孕母亲在社会中可能会因为贫富差距、道德伦理等遭受的更加不平等的待遇；在瑞士，所有形式的借腹生子和代孕行为都是由宪法禁止的；法国更是通过《代孕伦理法》“组织策划代孕的机构、协会或医生，将受到3年监禁和4.5万欧元罚款的惩罚”，甚者代孕母所生子女必须归自己抚养，否则将承担法律责任。

（2）代孕母亲具有合法的法律地位

大部分英美法系国家是允许代孕的，比如比利时、荷兰、英国；像印度、泰国、俄罗斯更是对商业代孕大力提倡。在俄罗斯，约有1000万育龄人口没有生育能力，俄罗斯政府特制定法律允许代孕，以保持俄罗斯人口稳定 增长。代孕获得国家法律的认可，因此代孕母亲的利益法律也有专项规定对其进行严格保护；美国的加利福尼亚州也是对商业代孕持支持态度的地方，它承认代孕协议的合法性，承认代孕母亲的监护权，这种完全开放的模式，对加利福尼亚州的代孕提供了更加宽松的法律。

2.代孕母亲应受保护的权利在立法中的现状

我国目前确认的公民权利是教完善的，但公民基本权利的保障体制和社会发展之间的不适应性也逐渐显露出来。随着经济的发展，公民的法律意识逐渐提高，保护自己的意识也随之加强，代孕母亲应受保护的一系列基本权利在立法中基本做到了保护性的约束，从隐私权、诉权、生命健康权等等权利来讲，现代司法部门能客观公正的去保护公民的这些实有权利。但是这些应受保护的基本权利在代孕行为中，对代孕母亲的保护力度却大大不足，一方面是代孕行为本身的违法性致使代孕母不敢触及司法部门；另一方面是目前国家没有充分立法来保护代孕母亲的权利受到侵害。

参考文献

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[5]高艳莉.对代孕行为的法律思考[J].广西教育学院学报，2011.

作者简介

孙世尧，男，聊城大学法学院17级研究生，专业为马克思主义基本原理。