“301调查”后，美国投资审查风险增强

王素

基于美国贸易代表处公布的“301调查”报告，美国对华“贸易战”甚嚣尘上。“301调查”报告中有关投资限制的内容亦需引起企业重视。美国已加严对华投资审查力度，尤其是科技投资领域。在今后一段时间里，美国将是我国对外直接投资的主要风险所在。

近期，由中国国际商会（ICC China）贸易与投资政策委员召开的2018年企业境外投资新规讲解会上，环球律师事务所合伙人任清律师向参会企业分析了美国“301调查”结论，并为企业在此背景下开展国际贸易和投资提出了建议。任清律师为环球律师事务所常驻北京的合伙人，主要执业领域为争议解决、反垄断与监管合规、跨境投资并购，她是办理WTO争端解决案件数量最多的中国律师之一和最早从事投资者—东道国仲裁的中国律师之一。本刊将呈现其主要观点。

事件回顾：调查结论和拟采取行动

经过近7个月的调查，2018年3月22日，美国贸易代表处（USTR）公布了长达215页的“301调查”报告。

基本结论

根据任清律师的总结，美国调查结果为：中国政府有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法是不合理的或者具有歧视性，且给美国商业造成负担或限制。美国方面的具体观点呈现为以下4个方面。

1. 中国使用合资要求、股比限制等外资限制和行政审批程序来强制或迫使美国企业转让技术。

2. 中国对美国企业的技术许可条件施加限制，剥夺了美国技术所有者就技术转让进行谈判并达成市场化条件的能力。许可条件不公平地偏向中国被许可人。

3. 中国实施和支持对美国公司计算机网络的非法入侵和窃密，使得中国政府获得知识产权、商业秘密或者机密商业信息，支持中国的战略发展目标，包括科技进步、军事现代化和经济发展。

4. 中国指示和推动中国公司对美国公司和资产进行系统性的投资和收购，以获得先进技术和知识产权，并在中国政府的产业计划所认为重要的行业实现大规模技术转让。

美方拟采取的行动

根据“301调查”报告，美国总统特朗普随即签署备忘录，指示行政当局采取相应措施。

WTO诉讼  USTR将在WTO起诉中国的歧视性技术许可做法，主要针对中国《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中的几个条款。

25%的税  USTR提议对中国的部分产品征收额外的关税，涉及的年度贸易额将与中国不公平政策对美国经济造成的损失相当。

需要企业注意的是，美国运用算法算出“给中国压力最大，且对美国消费者影响最小”的产品征税，因此，《中国制造2025》十大技术产业（新一代信息技术产业、高档数控机床和机器人、航空航天装备、海洋工程装备及高技术船舶、先进轨道交通设备、节能与新能源汽车、电力装备、农机装备、新材料和生物医药及高性能医疗器械）相关出口商品可能被加征关税，而家具、玩具、纺织品、塑料、陶瓷、玻璃和轻工产品等劳动密集型商品，被加征关税的可能性较小。

投资限制  美国财政部将会同相关部门，提出措施以应对中国收购敏感技术的投资行为。

美国加严投资审查

任清律师认为，美国近期起草的《外商投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，简称“FIRRMA”）草案和“对等准入”提议，都可视为其改革外资投资制度、加严投资审核的具体行动。

充分了解美国外资投资委员会（CFIUS）是我国企业赴美国投资的必修课。最近一年，CFIUS的“拦路虎”角色越来越明显。CFIUS负责与国家安全相关的审核程序。过去，其主要针对国防、交通基础设施、能源和政府供应链等涉及核心国家安全的交易;近年来，其审查范围已经扩展到技术和金融领域。

起草FIRRMA草案

目前正在起草的FIRRMA包括4个方面的重要内容。

对外转让管制  FIRRMA草案将审查范围扩大到美国“关键技术公司”与非美国实体就知识产权、专有技术进行的交换，包括对外转让;并授权CFIUS酌定需审查的交易类型。预计在特朗普政府下，CFIUS很可能做出宽泛的界定。

非控制性投资  针对美国关键技术和基础设施行业的投资，即便不会导致外国投资者取得控制权，也将纳入审查范围。

“白名单”   对于前述投资，如其来源于与美国签有共同防御协议或拥有CFIUS认为满足其要求的投资审查制度的国家，则可豁免审查。

强制申报  若外国政府拥有外国投资者25%或以上的股份，收购交易将强制申报。未进行申报可能导致大额民事罚款以及禁止或解除交易。

“对等准入”提议

“对等准入”是值得警惕的美国对华经贸新动向。任清律师分析，美国行政当局可能动用《1977年国际紧急状态经济权力法案》，由总统特朗普签署行政命令，宣布进入国家紧急状态，对行政命令中列名的国家采取行动。具体行动是，在我国限制美国在华投资的同等范围内，限制我国在美投资。在此情况下，我国赴美投资的企业须证明，在其投资的行业，我国政府是否及在多大程度上允许美国企业在华投资。例如，我国投资者如果要收购美国的一家银行，则最多只能收购49%的股份，原因是我国对外商投资银行也有此限制。

积极应对投资审查风险

据悉，2017年我国赴美直接投资大幅下降的趋势已持续至今。2018年前两个月，我国在美国投资只有12亿美元，与几年前相比亦大幅回落，排队等候的投资交易数量也创近几年来最低。鉴于“301调查”后美国对我国投资的限制态度可能在短時间内不会回转，任清律师建议企业做好充分准备，积极应对美国投资审查风险。

首先，企业需要提前意识到，投资限制后，我国不仅对美国投资会受到影响，对其他国家的投资可能也会受到影响。例如美的收购德国库卡就接受了CFIUS审查。

其次，因CFIUS关键涉及“国家安全”，因此国有企业对美国投资受到的影响最大。

再次，因CFIUS审查范围扩大至技术和金融领域，企业对相关敏感行业的投资需要更加谨慎。

最后，企业在谈判“分手费”等条款时，应充分考虑因美国加严投资审查而造成交易不能完成的风险。