浅谈仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释

2018-05-30温树辉

职工法律天地 2018年8期

温树辉

（032300 山西省孝义市人社局监察仲裁股山西孝义）

一、前言

《法律适用法》的出台称得上我国司法建设的里程碑事件，对于提高相关法律条例的可行性具有深远影响。在2013年的1月，我国最高人民法院公布了《法律适用法》的第一个司法解释，首次在法律层面上阐述了《法律适用法》的相关内容，产生了巨大的社会反响。在这种情况下，就需要进一步加深相关人员对仲裁协议法律的适用性问题进行分析，最终为加快我国司法建设奠定基础。

二、仲裁协议法律适用的国际私法意识

近几年我国的对外开放水平不断提高，越来越多的企业与个人选择“走出去”，在国际舞台上发挥着自己的作用。在这一大背景下，可以发现我国居民与国际社会之间的互动水平明显提升，但是所产生的法律关系事件也逐渐增多，并且所涉及的范围越来越广，内容也越来越复杂。在这种现状的影响下，我国居民为了能够更好的适应国际社会的要求，开始逐渐加深自己对法律冲突问题的认识，这种认识从无到有，时刻影响着居民的行为与生活。

同时，法官在国际民商事纠纷问题的处理中，将涉及到两个甚至多个国家的法律置于平等地位，并根据法律的使用范围来确定相关民事关系中相关责任人的法律责任，这种方法能够推动实现国际私法意识的生成，促使人的私法意识从感性走向理性，这对与法律建设具有深远影响。

从应用来看，国际民商事仲裁协议中的法律适用问题也是全世界普遍关注的问题，但是在1994年的《中华人民共和国仲裁法》中，并没有明确的条文来规定仲裁协议的法律适用性问题，之后时间推移到2005年，最高法才用司法的形式来首次明确了仲裁协议法律的适用性问题。在随后的几年中，最高法公布的《司法解释（一）》等逐渐完善了仲裁协议的法律适用性问题，有效指导了我国仲裁协议的相关工作开展。也正是在这种情况下，我国在涉外的民事审判中，能够根据法律规范所界定的仲裁协议规范与具有仲裁协议效力的私法意识来完成，这是传统司法工作中所不具备的。

三、主辅结合的仲裁协议法律使用路径

仲裁协议法律的适用性理论存在两个基本问题，其一，如果仲裁协议涉及到两个或两个以上国家的仲裁法，则在实际的应用中应当根据程序法适用法院地法的问题处理原则进行处理，还是根据合同法律使用理论及其原则来对仲裁协议准据法加以确定就成为一个重要问题。《法律适用法》中明确规定，仲裁协议的当事人可以根据仲裁协议的实际需要，合理选择仲裁协议使用法律，如果仲裁协议的当事人没有选择适用法律，则仲裁协议适用于当地法律或者仲裁法律[1]。《司法解释（一）》中也有明确规定，如果仲裁协议的当事人没有选择适用法律，没有与仲裁协商机构与仲裁地进行约定，或者其约定缺少明确性的，则法院有权力根据中国现行法律对该仲裁协议的法律效力加以确定。但如果我国就仲裁协议准据法进行立法，并采取主辅结合的立法原则与方法，将合同准用法律实用性原则作为主要的立法原则，将程序法适用法院地法的原则作为辅助性原则，则仲裁协议法律适用的共同性与特殊性的理论向契合。根据主辅结合的法律适用方法，仲裁协议的当事人没有明确选出其适用法律时，法院可根据法院地法来对仲裁协议的效力加以判定。但在这个过程中，法院地法的适用性原则知识对仲裁协议准据法的辅助办法，如果仲裁协议的当事人没有对适用法律加以明确表示的情况下，为了避免存在法院地法倾向的问题而制定的辅助性原则。

其二，《司法解释（一）》中明确规定，仲裁协议的当事人双方如果没有明确选择合理的适用法律，且并没有就仲裁机构与仲裁地进行约定，或存在约定不明确的情况，此时法院有权力以中国法律为基础对该仲裁协议的法律效力进行判定。这其中，约定不明确的情况有两种，一种为仲裁协议当事人由于未能约定存在多个仲裁机构；另一种为当事人未能明确约定导致缺少适格仲裁机构或仲裁地。其中第二中约定不明确的问题可以适用于法院地法，而第一种约定是否适用于法院地法则有待商榷。

四、我国仲裁协议法律立法的不彻底分割立场

仲裁协议法律所使用的统一理论与分割理论各有其道理，部分国家的法律会选择统一理论，而我国立法体现了分割理论的立场，但这种分割理论是不彻底的分割，主要表现在：其一，我国司法实践中对于分割理论是认可的，如果仲裁协议的当事人对主合同的准据法有所约定，但未约定其他准据法，则其不能够作为仲裁合同的准据法，但在我国法律中并没有明确表明这一点。但同时，主合同的准据法也是当事人主观意愿的所选择的，应当增加相应的适用法律以提高仲裁协议认定有效的概率；其二，仲裁协议法律在实践的过程中，有可能存在适用法律都是地法的现象，而导致仲裁协议的执行往往存在准据法的法律重合问题；其三，仲裁协议法律与《法律适用法》，适用于分割理论下的立法理论，仲裁协议的定会人能否缔约与其长期住所的地法向适应，如果其居住地地法度规定该当事人无民事行为能力，而行为地地法规定该当事人有民事行为能力的，则应当适用行为地的地法[2]。