寻求社会可欲的制度构建

张莹

本文主要讨论我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题。全文主要分为三大部分。第一部分是针对目前学界主流的支持刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的若干理由，尝试引入社会科学方法，进行回应，主要理由有两个，第一个是，确立刑附民精神损害赔偿制度将带来不可欲的社会后果，第二个是，此项制度成本将严重大于制度收益，制度价值无法实现。本文第二个部分主要探讨此类问题出现的原因，而这背后，则反映出法学研究中对策法学本身所固有的局限。第三部分尝试从社会实践出发，以国家补偿制度和社会支援体系的构建来回应对于犯罪被害人权益保护问题，此部分分析不在于提供对策，其着眼点是为提供一种法学研究进路，先归纳，后演绎，作为观察刑事附带民事精神损害赔偿问题的参照、

一、引论：问题及问题的界定

1.问题的引出

我国民法通则、侵权责任法和有关司法解释允许一方当事人对民事侵权行为提起精神损害赔偿之诉。但根据我国现行刑事诉讼法「最高人民法院于2001年2月26日颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，因民事侵权行为遭受精神损害可以向人民法院起诉请求赔偿；随后最高人民法院于2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理。」、有关司法解释「最高人民法院2000年12月13日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”」和若干批复「2002年7月15日最高人民法院通过批复的形式明确规定： “根据刑法第36条和刑事诉讼法第77条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”」的规定，无论是被害人在刑事诉讼进程中提起民事诉讼，抑或是之后单独提起的民事诉讼，被害人就刑事诉讼中受到的精神损害要求赔偿几乎是不可能的，这一问题也引起了学界的重视，绝大部分的学者认为可以确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度，并主要是从保护被害人、司法实践的需求以及法治精神的召唤几个方面进行论证，在2011年召开的十一届全国四大四次会议上，人大代表孙晓梅也提出了相关议案，建议确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度。接下来，笔者将对我国是否会确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度这一问题进行具体论述。

2.问题的界定

笔者同意“刑罚无法代替赔偿”这一事实判断，但是反对“不确立刑附民精神损害赔偿制度不利于犯罪被害人权益保护”、“不确立刑附民精神损害赔偿制度导致中国部门法间冲突”、 “执行难不应成为赔偿与否的考量因素”以及“不确立刑附民精神损害赔偿制度将有损法的公正”的几个事实和价值判断。

笔者认为，在可预见的未来一段时期，只要影响制度价值发挥的社会、经济因素等不发生剧烈变动，精神损害赔偿就都不会在刑事附带民事诉讼中得以确立。同时，关于这个问题，应当看到，无论是肯定说学者还是否定说学者，他们的基本出发点都是着眼于犯罪被害人的权益保护，只不过是研究进路不同，因而结果不同，使不同的学者得出不同的结论。

对于一项制度或理论而言，制度得以确立的前提是制度有一定的价值，而且应当是一种实证的价值，至少制度运行的收益应当大于制度的成本（弊害包括其中），且制度的结果应当不是社会不可欲的，是社会通过确立某项制度可以具体进行操作，并实现某种目的的；其次，社会问题均有其复杂的成因，单凭一项制度难以保证问题的有效解决，一个概念或一个制度，需要一系列的配套制度的配合才能发挥出最大的效用，应避免孤立地将一项制度确立起来，而是从社会的整体发展和要求看待问题。如果确立了刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度，是否就真的能够达到理想的社会效果？是否能使投资和收益达到平衡等问题，都是应该深入思考和探讨的。

二、问题分析及对肯定说的回应

1.犯罪被害人及其近亲属精神痛苦原因分析

在历史发展的进程中，被害人的地位确实曾经一度處在不被重视的阶段，近代社会以来，刑事诉讼法成为了保护犯罪人的大宪章（加罗法洛语），而犯罪被害人的权利却受到了严重的忽视，乃至达到一定程度后，被害人不受重视的情况引起了社会和学界广泛的关注。正如持肯定说的学者所坚持的观点，刑事犯罪，特别是侵犯人身权利的犯罪是性质更为严重的侵权行为，给犯罪人被害人带来了极大的伤害，往往造成精神痛苦，因此，确立刑附民精神损害赔偿十分必要的。

初看起来，这种分析十分正确，所谓有损害即有赔偿，但是，需要仔细推敲的是，犯罪被害人及其家属的精神痛苦真得只是由犯罪人这一方造成的吗？是不是存在其他因素对犯罪被害人精神痛苦的产生有着更为直接的影响呢？

在犯罪学理论中，随着时间的推移，存在第一次被害、 “第二次被害”与社会带来的“第三次伤害”的理论。时间尚不足以抚慰精神的创伤，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的金钱是否就可以抚慰精神痛苦？更何况犯罪被害人精神方面的痛苦、压力或恐惧绝非仅仅来源于犯罪人的犯罪行为，尽管其为开启恶门之人，但是事实上，第二次伤害、第三次伤害对于犯罪被害人造成的精神损害更为严重。学者在论证刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性或正当性时，多数意见基于此理由：犯罪行为造成的精神损害，主要有两种情况，一是以侮辱罪、诽谤罪为代表的实施犯罪来造成被害人精神上的损害，另一种是以故意杀人罪、强奸罪等为代表的给被害人同时造成人身损害与精神损害。这种分析在事实上忽视了第二次被害、第三次被害对犯罪被害人带来的影响，也因此这种论证势必是不全面的。

2.关于刑附民精神损害制度的收益与成本

已如前述，制度得以确立的前提是制度有价值，而且应当是一种实证的价值，从法经济学看，至少制度运行的收益应当大于制度的成本。按照持肯定说学者的构想，刑附民精神损害赔偿制度真的能够发挥出制度价值吗？笔者选取典型犯罪一强奸罪一展开一个法经济学的分析。

设想一起强奸案（默认的前提是案件中对于强奸罪的认定已达到排除合理怀疑的程度）中强奸犯与被害人的家庭经济状况如下.

A.强奸犯——家庭一贫如洗；a强奸犯——家庭富裕或中等偏上

B.被害人——家庭条件一般 b.被害人——家庭富裕或中等偏上

以上四种情况基本上可以涵盖社会中强奸案中强奸犯与被害人的家庭经济状况。按照设想，会有四种组合，AB、Ab、aB、ab。

第一种情况AB：强奸犯家庭一贫如洗，被害人家庭条件一般。在这种情况下，强奸行为本身及后续一系列因素的确会对被害人及其亲属造成巨大的精神痛苦，在物质损失上几乎得不到数额较高的赔偿，附带民事诉讼精神损害赔偿确实很必要，但是事实上无法执行，更何况在“赔了命坐了牢就不给钱”的传统且固执的观念影响下，即使被告人家里有一定的财产，也会想方设法转移财产，最终造成空判现象严重，极易引发信访、上访、缠诉，影响了社会稳定。

第二种情况Ab：强奸犯家庭一贫如洗，被害人家庭富裕或中等偏上，在这种情况下，被害人及其家属所最关注的往往不是金钱的赔偿，而是对于犯罪人处以刑罚的严厉程度。

第三种情况aB：强奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭条件一般。在这种情况下，犯罪人的确有赔偿的能力，即使没有刑附民精神损害赔偿制度，犯罪人及其家属出于人道主义也会积极赔偿，注意，积极赔偿绝非是由刑附民精神损害赔偿制度引致的。实践中出现的情况是，犯罪人及其家属甚至会为了从轻处罚而去借贷赔偿，这在地方司法实践中出现了刑事和解的最初形态（这是一条更为艰辛，却更为有效的“司法推进主义”的道路），争取被害人的谅解，因为犯罪人关注的不是金钱，而是刑期，如果能够取得被害人的谅解，这是从轻处罚的重要酌定情节。

第四种情况ab：强奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭富裕或中等偏上。在这种情况下，被害人及其家属所最关注的往往也不是金钱的赔偿，而是对于犯罪人处以刑罚的严厉程度。

当然，以上分析不能符合所有的社会现实，但是可以涵盖大多数案件中诉讼当事人的主要诉求。可以看出，刑附民精神损害赔偿制度价值实现空间实际上较小，无法实现肯定说学者冀图的目的。而且，在刑事犯罪中，被告人往往不具备赔偿能力，也即是说，以A为前提的情况出现的比例会远远超出以a为前提的情况。

对刑附民精神损害赔偿问题持肯定说中有观点认为，被告人一时贫困不代表一世贫困，被告人可以通过劳动、继承或赠与获得财产，然后进行充分的赔偿。这种观点完全不考虑社会实际，对于造成被害人精神痛苦的侵犯人身权利的犯罪，多数是严重、暴力犯罪，犯罪的法定刑一般在3年以上，有的在10年以上，直至死刑，犯罪人刑满释放后，多数居于社会底层，难以融入社会，生活穷困潦倒，甚至会再犯罪。冀图犯罪人刑满释放通过劳动获得财产赔偿被害人近乎不可行。

对于执行难是否应成为审判中的影响因素，笔者认为，如果执行难不应成为审判中的影响因素，那么是否应当成为立法考量的因素呢？一件事实上执行不了的案件，审判还有何意义呢？法谚：立法的理由不存在，法律也就不存在了。执行难，带来的是社会不可欲的后果，不断的信访、上诉造成了极为恶劣的社会影响，也造成了巨大的司法资源的浪费，这足以成为立法消失的正当性理由。

由以上的分析可以得出结论，不否认刑附民精神损害赔偿制度不是不存在制度价值，但其发挥空间过于狭窄，要么是无法实现，要么是有条件实现却存在更为有效的可替代制度，而且还会加剧带来一系列问题，可以说制度成本远大于制度收益。刑附民精神损害赔偿制度一旦付诸实践会产生社会不可欲的后果，有限的精神损害的承担移转一定是伴随着高昂的社会成本进行的。

三、成因与对策法学的反思

传统的规范法学中的重要组成部分对策法学，但是，目前的对策法学研究真的如此完美无缺，以至于没有需要反思的空间吗？答案是否定的，尤其是在刑事诉讼法领域，尤其是透过刑附民精神损害赔偿制度建立与否的争论，以点及面。对策法学的研究起点是中国立法和司法实践中的问题，他们将其归结为“法律制度設计方面的问题”，刑附民精神损害制度之所以未被立法承认，是因为刑事案件犯罪人多数处于社会底层，多数刑附民诉讼案件中物质损失尚难执行到位，更别提精神损害赔偿了，一旦判决多数是一纸空文，无法执行。由此，暴露出对策法学的两个局限：

首先，对策法学忽视社会现象的复杂性，法律不应该被当作研究，应该将法律和整个社会、政治的发展、经济状况的强弱、文化等相互结合，这些东西都是很难改变的，如果无法适应社会的发展，无法做到真正的改变。其次，对策法学忽略因果关系的分析，相对于因果关系的分析，对策法学更注重如何解决问题，但是仅仅解决问题是不够的，我们需要通过表面现象发现问题的本质，即找寻到导致问题发生的原因，才可以探寻问题发生的规律。

当一种研究方法过于强调解决问题，而忽视对社会的观察、对社会科学中的基本的因果关系进行研究，则很可能无法展现富有生命力的理论，无法总结出具有普适性的解决方案，在面对问题时，我们不应仅仅看到制度规则的建设，更应从事实出发，对因果关系进行细致的分析。

四、另一种进路：国家补偿制度和社会支援体系

本文讨论国家补偿制度和社会支援体系不是为了提供对策，而是作为针对刑附民精神损害赔偿制度研究进路的参照，前者从社会实际出发，提出理论，后者从逻辑结构出发，提出对策。

近年来，学界对犯罪被害人愈加重视，更多的是赋予被害人在刑事诉讼中的地位。但对国家补偿立法，尤其是对被害人的社会支援体系的研究较少。实际上，犯罪被害人法的地位、国家补偿和社会支援，是被害人保护与救济的“三大支柱”，缺一不可。「参见田思源《犯罪被害人的权利与救济》第200页北京：法律出版社2008年.」

犯罪被害人国家补偿制度，是用设立公共基金的方式，为被害人及其家属支付金钱。如果被害人由于客观原因，无法从加害人处取得适当的损害赔偿，那么国家将对其进行一定的补偿。针对被害人权利的保护与救济问题，除了加害人和国家承担一定的责任，整个社会对被害人也需要多给予关心、尊重和必要的支援。内容主要有危机应答、协商沟通和应答、被害的精神恢复和身体康复、对被害人的培训和教育、私人的辩护、志愿者协助、心理辅导等。

在此种情况下，不难想见，再在刑诉法中设立刑附民精神损害赔偿制度有何意义，无法实现的正义与承诺造成的伤害更大。2004年，山东青岛中院开始探索建立刑事案件受害人救助制度，联合青岛市政法委、市财政局制定了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济实施意见》。这项制度从中国司法实践和客观实际出发，从问题出发，可以说对前文提到的a（被害人家庭一贫如洗）为前提的案件有一个很好的回应，不去判决“法律白条”，彰显了制度价值。

五、寻求社会可欲的制度构建

究系满足虚幻的法律之构想（通过确立刑附民精神损害赔偿制度来充分保护被害人）重要，还是从实际出发，寻求社会可欲的制度构建重要？这是我们法律共同体中每一个法律人深值思考的问题。我们不要选择性失明，不要透过棱镜看问题，不要固执地坚持从逻辑出发，不要忽视法律是社会有机体的组成部分，要学会把法律科学回归到社会科学的精神家园中，避免将法律条文柬之高阁，无法同社会因素相互衔接，看待法律问题时，应从社会角度人手，从此着手才能更好的推动法律制度的建设，发挥其自身的作用。